第五章 重庆大轰炸诉讼中的立法不作为的违宪性与国家赔偿责任的探讨

第四章已经提到，以立法不作为的违宪性为依据，基于国家赔偿法第1条1项的国家赔偿责任，其成立条件有4个。本章将对在重庆大轰炸诉讼中立法不作为的违宪性以及国家赔偿责任的妥当性进行探讨。

一 立法义务在宪法上的根据

（1）基于宪法序言的历史性规范解释的立法义务

如前所述，战后处理和战后补偿的问题，有两方面的责任：对被侵略、被占领国的人民应负的国际责任和对遭受前所未有的巨大伤害的日本国民应负的国内责任。在这一点上，这两方面的责任实际上可以说是一体的关系。战后处理和战后补偿的问题，既包括政治上、道德上和法律上的责任，也包括日本政府对被侵略国的战争受害者和日本国民应负的受害补偿责任。

专家认为，这种针对战后处理和战后补偿所要求的受害补偿措施，其宪法上的根据可以在日本国宪法序言中找到有力的根据。

古川纯教授认为，在宪法序言第一段中，“日本国民决意……消除因政府的行为而再次发生的战祸”“日本国民期望持久的和平，深知支配人类相互关系的崇高理想，信赖爱好和平的各国人民的公正与信义，决心保持我们的安全与生存”“我们希望在努力维护和平，从地球上永远消灭专制与隶属、压迫与偏见的国际社会中占有光荣地位”等定义可以作为战后处理、战后补偿的立法依据。具体阐述如下：

 

日本国民意识到，是过去的政府行为造成了“战争的惨祸”，在决心不让其再次发生的同时，也表明了消灭过去的“专制与隶属、压迫与偏见”的态度。毫无疑问，在宪法序言中已经承认，是由过去政府的行为带来的“战争的惨祸”以及对造成的损害的赔偿责任。同时，也表达了基于“支配人类相互关系的崇高理想”认真进行战争损害补偿，以占有“光荣的地位”的想法。在这个意义上，国会负有宪法序言的规范所要求的补偿立法的责任和义务。

 

笔者也认为，以日本国宪法为依据，可以得出日本负有以国家赔偿为基础的、包括全面战后赔偿立法在内的战后处理的各种立法义务。以下为根据。

所谓法律，是用来纠正过去的错误和不合理，展现国家和社会应有的未来形象的。在这个意义上，法律必须要在过去的基础上来制定。日本在战败后，由明治宪法转向日本国宪法的时候，最大的课题应该是克服殖民地主义和侵略战争的历史错误，从而构建国内外的和平社会。日本国宪法序言中，大力强调了“人类的普遍真理”——民主主义和自由的价值，表明了这一点和宪法第九条都对实现和平有最大价值。同时，序言也克服了殖民地主义和“过去的错误”，展现了基于永久和平的国际社会和（日本）国内社会的未来形象。

从这个角度来看日本国宪法制定的历史过程，我们可以做如下理解。

1945年8月14日，昭和天皇接受了波茨坦公告，宣告日本战败。自此，当时的日本主权拥有者——天皇和当时的日本政府否认了天皇主权（确立了国民主权），否认了军国主义并解除武装，审判战争罪犯，复兴民主主义，废止诸项封建制度，同时还接受了殖民地的解放。主权拥有者的变更、民主主义的确立和领土问题应该是由宪法规定的，因此可以说，日本战败时，宪法实际上就是波茨坦公告。日本国宪法就是为了让波茨坦公告更直接地实行而制定的。

日本国宪法的序言旨在履行波茨坦宣言的主旨，明确日本政府应负的战争责任以及构建国内外和平社会的义务。序言中有如下表述：

 

日本国民为了“消除因政府的行为而再次发生的战祸，兹宣布主权属于国民，并制定了本宪法”。（第1项）

“我们希望在努力维护和平，从地球上永远消灭专制与隶属、压迫与偏见的国际社会中，占有光荣地位。”（第2项）

“我们确认，全世界人民都同等享有免除恐慌和贫困并在和平中生存的权利。”（第2项）

“我们相信，任何国家都不得只顾本国而不顾他国，政治道德的法则是普遍的法则，遵守这一法则是欲维持本国主权并同他国建立对等关系的各国的责任。”（第3项）

 

如序言的规范性内容，参考当时的历史状况，从历史的连续性考虑应负的战争责任（战后处理及战后补偿责任）和避免将来再次出现同样错误、构建和平的国际社会环境的任务被清晰地表述了出来。也就是说，宪法序言的表述，既确认了当时正在确立的国际法原理，表示尊重他国的主权或民族的自主权，同时也要求站在国家补偿精神的角度，对殖民地和战争被害者进行赔偿和谢罪，即“战后处理、战后补偿的实施义务”。

日本国宪法序言所要求的，是对由“战争惨祸”造成的个人“根本性的人权侵犯等同于重大的人权侵犯”进行真正的补偿。日本国会负有以日本国宪法序言为基准进行战后处理立法和补偿战争受害的责任。

因此，围绕日本国宪法序言，宪法学说针对其应用到审判的规范性分为两种——肯定说和否定说。目前的审判例都是按照否定说进行的，但近年有向肯定说变化的趋势。但是，肯定说和否定说之间的差异是相对的。也就是说，否定说也将序言作为宪法各条的“解释基准”。因此，即便是按照宪法序言的否定说，将宪法序言作为宪法各条的解释基准也是被承认的，那么，笔者在上文提到的将历史性规范解释作为宪法各条的解释基准就是可行的。由此，将宪法序言的规范性意义带入宪法第十七条的国家赔偿请求权和宪法第二十五条的生存权进行解释，可以认为，战后补偿审判在这里也是适用的。

（2）重庆大轰炸受害者救助以及和平生存权的逻辑

①轰炸受害及和平生存权

接下来以本案中的受害补偿为基础、以宪法为根据讨论“和平生存权”。

这些被害者都是由于日本帝国政府的侵略战争，遭受到无差别轰炸袭击而丢掉性命、受到身体和精神上的伤害、丧失财产、痛失亲人、背井离乡、失去生活的基础的。在战后，他们也没有收到来自日本政府的任何受害支援，受害赔偿请求也被置之不理。可以说，日本政府无论是战前还是战后，都对人权的基本构成要素“作为人的尊严”进行持续地践踏，这完全是对日本政府自己提出的和平生存权的侵害。

②围绕和平生存权的宪法理论

日本国宪法的和平主义最重要的意义之一，就在于“和平”不仅仅是作为统治机关的理论来约束国家权力，也从人权的角度，确立了基本人权之一的“在和平的环境中生存的权力”。

日本国宪法的序言中写道，全世界的公民“都同等享有免于恐慌和贫困并在和平中生存的权利”。但是，这里的和平生存权，并不是在宪法制定当初就被提出来的。20世纪60年代以后，通过宪法学的有力学说的证明，加上1973年长沼事件发生后札幌地方法院的判决，日本国宪法才采用了这一“新的人权”。

和平生存权产生的历史背景有以下两个重要原因。

第一，战争形态发生了变化。如前文所述，进入20世纪后，经过两次世界大战，“总体战体制”得到确立。在此体制下，无论是军人还是一般市民，都会直接或间接地与战争产生联系，所有的物质资源也都会被卷入到战争中。此外，随着飞行器的技术进步，空袭战术开始在战争中发挥很大的作用。无论是战胜国还是战败国，战争所造成的伤害都是巨大的。因此，原则上来说，国家发动战争是违法的、不被允许的行为。这种看法逐渐成了主流。

如前文所述，在国际法中，1907年制定的《海牙陆战规则》和1923年制定的《海牙空战规则》都有规定“军事目标主义”，但宪法中所指的都是非防守城市和非战斗人员（一般市民），即“放弃一切战争和武力保有的城市、人民，应不受外部的武力攻击，保证其在和平环境中生存”。另外，1929年生效的《巴黎非战公约》和1945年生效的联合国宪章也将原则上的战争违法化和维持、实现和平作为基本目的。这些历史背景都对和平生存权的成立产生了重大影响。

第二，和平和人权具有密不可分的关系。在战争状态下人权是无法保障的。保障人权的前提条件就是维持和平的环境。作为日本国宪法序言中的和平生存权各条目参考，1941年制定的《大西洋宪章》中，有如下表述：“在纳粹暴政被最终消灭之后，他们希望建立和平，使所有国家能够在他们境内安然自存，并保障所有地方的所有人在免于恐惧和不虞匮乏的自由中，安度他们的一生。”如是，可以看到人权和和平密不可分。

③和平生存权的具体内容

但是，关于和平生存权作为基本人权是否有明确的内容这一点，在过往的审判例中都给出了否定的见解。理由是“和平”这一说法本身就是抽象的，无法明确如何才是“和平地生存”，和平生存权的具体的权利内容也无法明确。但是，在宪法学说上，日本国宪法序言中，以“世界各国国民同等享有在和平中生存的权利”（第3项）为基础，以宪法第九条和规定尊重个人的第十三条为媒介，将和平主义及和平的内容明确化，有见解认为这就是具体的权利。也就是说，日本国宪法中的和平主义中的“和平”是把“永远放弃以国家权力发动的战争、使用武力或武力威胁作为解决国际争端的手段”作为具体内容的话，那么和平生存权，即可定义为“没有战争，没有军队，没有人身限制或强制的状态下和平地生存、生活的权利”。

以下，将阐述作为这一具体内容的有力学说——山内敏弘教授的学说。

根据山内教授的说法，和平生存权分为“狭义和平生存权”和“广义和平生存权”。

“狭义和平生存权”是指“不被战争及军队剥夺生命，或者不被危及生命的权利”。这毫无疑问包括了“能够拒绝征兵的权利”和拒绝从事与军事相关的劳动的权利。

“广义和平生存权”是指“不被战争或军队，或军事行动剥夺、限制个人的自由和财产”。其中也包括拒绝以军事为目的强行征收个人财产以及不被军事行动剥夺表现的自由的权利。

承认“和平生存权”作为基本人权的一种，不管在宪法学说上还是在审判例上，消极的观点都不少。但是，这项权利，在今日的核武时代，为保证地球公民免除战争威胁和生命、身体危害，应该被积极承认并发展。

另外，作为和平生存权的审判规范，承认其具体的权利性的判例是，2008年4月17日宣判的“自卫队伊拉克派遣诉讼案”中，名古屋高级法院做出的以下判决。

 

和平生存权是一切基本人权的基础，宪法序言中明确阐述了“在和平环境中生存的权利”，在此基础上，宪法第九条也从国家行为的层面规定了放弃战争和不拥有武力的客观制度，同时，从以规定人格权的宪法第十三条为主的宪法第三章规定的一些个别的基本人权这一点来看，和平生存权也应当作为宪法的法定权利被认可。和平生存权一部分表现为自由权、社会权，或者参政权的形态表现出来的复合型权利，有向法院要求保护、救助，请求法定强制执行的具体权利。例如，违反宪法第九条的国家行为，即发动战争、行使武力或进行战争准备，造成个人的生命、自由受到侵害或面临被侵害的危机，或者由于现实中的战争，遭受到迫害或者恐怖的情况下，抑或是在被强行要求对违反宪法第九条的行为进行合作的情况下，受害人有权利请求法院针对这些行为进行制止，同时请求受害赔偿等救助进行解决。在这种情况下，和平生存权是有具体权利的。

 

这份判决书中的和平生存权的概念，和山内教授的学说是十分接近的。

此外，笔者认为，从上述宪法序言的历史性规范的解释，立足于殖民地支配和战略战争的反省，日本政府有进行战后处理和战后补偿的责任。从这种观点来说，在和平生存权的概念中，即便在战后的日本宪法框架之下，战前日本的战争政策造成的国内外的受害者也有要求政府进行补偿的权利。因此，对代表着轰炸受害的一般市民受害者采取措施进行补偿，是日本政府的责任。

二 对重庆大轰炸的立法不作为的违宪性与国家赔偿责任成立的可能性

（1）立法义务的宪法根据和明确性

关于实现在重庆大轰炸中受害的恢复措施的立法义务的成立，其关键条件和法律依据如之前的论证，第一是从日本国宪法序言的历史性规范意义来看，序言中所要求的是，在战争是终极人权侵害行为的基本认识的前提下，针对由殖民地行动、侵略战争所造成的“战争惨祸”对个人的重大人权侵害（包括违反国际法的行为）进行真诚地赔偿或补偿。基于日本国宪法序言，国会负有战后补偿立法的责任。

第二，轰炸被害者都是由于大轰炸而丧失了生存的基础，生存权受到侵害，在日本国宪法制定以后也没有得到受害补偿，并且因为被日本政府置之不理，作为生存权的现代权利，在宪法序言中规定的“和平生存权”也在继续受到侵害。

如是，日本国宪法旨在实现对国内外的轰炸受害者进行受害补偿，要求国会进行一定的立法措施。这一点是十分明确的。

（2）立法措施的必要性

大轰炸受害者的生存基础的丧失，可以说是在和平环境下正常市民生活中难以发生的“重大人权侵害”，但是其救助措施却一直被搁置。

与此相对，针对日本国民中的战争受害者，日本国会大范围地采取了受害补偿措施。

第一，日本的旧军人、随军队工作人员，除了继续接受根据《恩给法》的补偿外，还有1952年根据“国家补偿精神”制定的《战伤病者战死者家属等救援法》、1963年制定的《对战死者妻子的特别补助发放法》及《战伤病者特别救护法》、1965年制定的《战死者家属的特别补助发放法》、1966年制定的《对战死者妻子的特别补助金法》、1967年制定的《对战死者父母等的特别补助法》。在《旧金山对日和平条约》签订后，针对旧军人、随军队工作人员的战争受害者，根据立法措施开始构建高额国家补偿制度，这种制度在20世纪60年代末的高速经济增长期时已十分完备。

同时，一般市民受害者，由于战后的救援法、救援行政措施扩大了范围，也在一定程度上得到了救助。针对所谓的在“外地”的“未归者”的救助，也有1953年颁发的《未归者留守家族救援法》、1959年颁发的《关于未归者的特别措施法》等法律；针对“归国者”，也有1957年颁发的《归国者补助金发放法》、1967年颁发的《归国者的特别补助金法》，另外还有1988年颁发的《关于和平祈愿事业的特别基金的法律》；针对“原子弹爆炸受害者”，有1957年颁发的《原子弹爆炸受害者救援法》、1968年颁发的《针对原子弹爆炸受害者的特别措施相关法律》。国会制定了以上各种法律，对一般的受害者也进行了受害补偿。

如此看来，尽管日本国民中的战争受害者在一定程度上受到了战争救助，但作为本案中重庆大轰炸受害者的外国战争受害者却没有受到受害补偿。这无论是从历史事实来看还是从法律框架下的平等和正义公平原则来看，显然都是不合理也没有条理的。毫无疑问这也是明显的违宪行为。

此外，本案中的重庆大轰炸受害者都年事已高，急切地等待着日本国会早日进行受害赔偿。

（3）作为唯一受害赔偿手段的立法措施

从以上的论述来看，对重庆大轰炸全体受害者的受害补偿，除制定法律以外没有其他方法。由日本政府的战争政策造成的战略轰炸，使受害者们丧失了生存基础，而且这种侵害依然在继续。这可以说是严重的人权侵害，必须在司法上高度确认受害恢复的必要性，同时也要求紧急立法处置，以解决救济这些受害人的状况。

（4）立法中必要的合理时间

要确认立法不作为的违宪性，必须要“经过一定的合理时间”。议员议席数不平衡的诉讼案，从议席数不平衡违反法律下的平等开始合理时间为5年。关釜事件的一审判决，从内阁官房长官承认军队慰安妇的存在并进行道歉这一立法不作为状态的产生开始，之后的3年被视为立法的合理时间。另外，“麻风病诉讼”事件一审判决中，立法的合理时间为5年。

要确认由立法不作为造成的人权侵害开始的时间，是一件非常困难的事情。议席数不平衡的诉讼案中，立法义务的开始时间即为议席数不平衡产生的时间，这是物理上很容易确定的。此外，关釜事件诉讼中，官房长官承认（慰安妇）受害事实的时间即为立法义务开始的时间。

但是，不同于议席数不平衡这样可以客观地确认被侵害时间的案件，本案的受害事实是否受政府的承认，是否提起诉讼，是否得到了社会的关注，是受政府和社会的主观价值判断影响的。所以这些不能成为立法义务的开始时间点。其原因在于，被侵害事实是客观存在的，无论政府是否承认，社会的认知是否接受，人权侵害对受害人个人来说都是客观存在的事情。立法义务的开始时间，应当由基于没有立法措施而导致出现重大人权侵害这一客观事实来决定。

在本案中以重庆大轰炸受害人为代表的中国人在中日战争中的受害情况，日本政府在第二次世界大战结束后就应该有充分的认识。因此，20世纪70年代以后对日本一般市民中的战争受害者的救助法被制定、1972年中日国交正常化后不久的阶段日本就应当实施受害状况调查以及针对此进行补偿立法的制定工作。