1.2 土地征收与土地流转辨析

土地征收的概念在国内学界并无较大的分歧，且在我国宪法和土地相关法律、法规中已有较为明确的规定。相反的，对于土地流转的概念，学界还存在较大的争议，尤其在关于土地流转的外延界定上有时学界是将土地征收包括在内的。笔者认为，土地流转和土地征收在立法中既已区别使用，就应由各自独立的内涵与外延以表征不同含义。因此，此处将从学界对土地流转概念的使用入手，对二者予以辨析。

国外并没有如我国一般的所谓“土地流转”一词，西方国家土地上权利主体的转变一般被称为土地交易。尽管我国土地交易现象由来已久，并在明清时期达到一个顶峰；但土地流转仍是一个具有近代意义的名词，即使今天，我国法律上也尚未对此有一个明确的定义。著名民法学者江平先生指出，“从理论上讲，土地资产产权中各项权能都可以发生流转，但实际上收益权和处分权一般都附属于所有权和使用权，因此，产权的核心是所有权和使用权的流转”。我国学界对于土地所有权和使用权之所谓“流转”的争议越发激烈，社会实践对于土地流转范围界定的需求也越发迫切。这就使得我们在研究之初首先需要对土地流转的内涵和外延予以明确。

正如学者袁震所言：“‘流转’是一个来自于生活的术语，它包含了一系列法律性质与法律效果各异的由法律行为所引起的法律关系。”对于土地流转之含义，国内学者根据研究角度的不同有不同的界定，大致可以归结为三种观点：广义的土地流转、狭义的土地流转和更狭义的土地流转。广义的土地流转既包括土地权利的流转，也包括土地用途的转换，该观点认为所谓土地流转即土地所有权或使用权在不同主体之间的流动和转让。狭义的土地流转仅指农村土地使用权的流动和转移；更狭义的理解，则将土地流转这一概念仅仅局限于农村土地承包经营权的流转。本书认为，界定土地流转之内涵与外延，需要结合我国土地制度的基本框架，从其本质进行分析。

土地问题的本质即土地关系的本质，指土地的归属关系和使用关系。不管何种意义上的土地流转都是发生于不同主体之间权利关系的转变。具体而言，归属关系的转变指的是土地所有权在不同主体间的变化（在我国体现为国家和农村集体经济组织对土地的所有关系的转变，且这种转变只能是农村向城市的单向转变）；使用关系的转变指的是在土地所有权不发生转移的情况下，土地的使用权在不同主体之间的流动。因此，研究土地流转问题，首先要研究土地的所有权和使用权在不同主体之间的转移问题。

分析学界前辈对土地流转定义的理解可以看出，广义的土地流转包含了土地归属关系的转变和土地使用关系的转变两个方面。根据我国现有法律制度，国家因公共利益需要使用土地而发生的征地行为被称为“征收或征用”。《中华人民共和国宪法》将土地征收和土地征用确认为两个不同的法律概念。根据法律对这两个概念的具体规定，以及法律学者对这两个概念进行的深入分析，可以得出这两个概念的基本含义：“土地征收是指国家为了公共利益的需要，以补偿为前提，强制取得其他民事主体土地所有权的行为；土地征用是指国家因公共利益的需要，以给予补偿为条件，对他人土地所有权以外的土地其他项权利进行利用，待特定的公共事业目的完成后，仍将土地归还土地所有人的行为。”可见，土地征收的必然结果在于土地所有权主体的转变，即发生土地归属关系的变迁；土地征用则是土地使用权在集体经济组织与国家之间的转移，但这种转移是单向的，即只能由集体经济组织的使用转向国家使用。先看土地征用制度，虽然通过土地征用的程序并未改变土地的所有权关系，但是这种土地使用权的转移是单向的，即只能是国家对集体所有土地的使用且为公益之目的，并于使用完毕后予以归还。根据法律规定，在这一转移过程中，主体之间的地位并不平等，公权力要受到国家行政法的规范与约束。再看土地征收制度，根据《中华人民共和国宪法》和与土地相关的法律法规，我国土地所有权归属于国家和农村集体经济组织，土地所有权的转移只有从农村集体所有向国家所有转变的单一路径，而这一部分的内容根据现行法律应由土地征收制度予以规范。据此，土地征收和土地征用过程中发生的土地归属关系和利用关系的转变从法理上有其自身的制度基础，不应再纳入土地流转的范畴予以规范。此外，反观现行《中华人民共和国土地管理法》对土地承包经营权流转制度的规定，土地流转是发生在平等主体之间的使用权的转移。近日，国务院办公厅发布的《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出，“现阶段市场流转交易主体主要有农户、农民合作社、农村集体经济组织、涉农企业和其他投资者”，该意见所涉主体亦为法律地位平等的民事主体。可以说这一规定为立法就平等主体之间的土地流转做出规定埋下了伏笔。

狭义和更狭义的土地流转概念基于土地使用关系的变化而产生。不过，按照我国法律对土地种类的划分，农村集体的土地又可以划分为农用地、建设用地和未利用地。其中农用地又可分为集体发包和未发包给农户承包经营的集体土地；建设用地包括宅基地、经营性集体建设用地和公益性用地。对于农民集体经济组织所有的上述土地，农民虽不能独立享有完全的所有权却享有使用权。农民在使用土地的过程中即形成土地使用关系。结合农村土地的分类，农村土地使用关系的转变不仅仅包括对承包地使用关系的转变，更狭义的土地流转概念更不足以涵盖农村土地流转的全部内涵。而2014年11月《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出，要坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置。2015年1月国务院办公厅发布的《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》又明确将土地经营权分离出来，指出农村产权交易“不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地承包权”。因此，农村土地流转的概念应排除所有权和承包权的内容。

基于以上分析，土地流转的内涵与外延呼之欲出。土地流转首先是基于农村土地使用关系的转变而产生的，即土地使用权关系的转移，因此应将土地征收予以排除。其次，土地流转是发生在平等主体之间的土地使用权关系的转移，而土地征用中国家和集体的法律地位并不平等，且既然国家对土地征用已经有明确的法律概念，我们亦应将其排除于土地流转的研究范畴之外。此外，公益用地是配套用地，比如学校、村委会所在地、文化中心等公共基础设施等所使用的土地，随着经济的发展、农业生产方式和农民居住形式的变化，其使用方式也将发生变化；而未利用地也终将会通过开发转为农业用地或建设用地。此处无须再单独进行论述。

鉴于此，土地流转是指农民集体所有土地使用权的流转，这种流转发生在平等主体之间，受民事法律的规范与约束，其内容应包括承包土地经营权流转、宅基地使用权流转、经营性集体建设用地流转。承包土地经营权流转，是指土地承包经营权中的经营权与土地承包权相分离，其中经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转而承包权仍为原农户享有；宅基地使用权流转，是指依法取得的宅基地使用权发生权利的转移，主要有转让、抵押和继承等方式；经营性集体建设用地流转，是指具有生产经营性质的农村建设用地在符合规划和用途管制的前提下，允许以出让、租赁、入股等方式，实行与国有土地同等入市、同权同价流转的方式。