第四章 国家赔偿的范围

内容提要

国家赔偿范围的确定与一个国家的政治、经济、文化等因素相关联，但在同等的条件下，赔偿范围并不一定相同。确定国家赔偿范围应以保障受损害的合法权益受到救济为基本的原则，同时也应该考虑到国家的财政承受能力。国家赔偿的范围一般包括行政赔偿、司法赔偿和公有公共设施致害的赔偿。在当前国家赔偿制度发展的过程中，少数国家还出现了立法赔偿，这体现着国家赔偿制度的一个发展趋势。

关键词

国家赔偿范围 立法赔偿 行政赔偿 司法赔偿 军事赔偿 公有公共设施致害的国家赔偿 个人行为 相对人自己的行为 正当防卫 紧急避险 国家行为 意外事件 不可抗力 第三人过错

国家赔偿范围是指国家依法对国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成的损害承担责任的范围。研究国家赔偿范围所要解决的问题是：第一，国家对哪些主体所造成的损害承担责任；第二，国家对哪些损害承担责任。国家赔偿范围的确定与其归责原则和构成要件有着极为紧密的联系，但它们存在着一定的区分。国家赔偿的归责原则和构成要件是明确国家怎样承担赔偿责任，主要立足于微观上，而国家赔偿范围则从比较的宏观角度划定责任的区域。在一定的意义上讲，确定国家赔偿范围直接与民主政治、社会经济的发展相联系，也是衡量一个国家法治程度的标志。

第一节 国家赔偿范围的确定

国家赔偿范围是在一定的观念和原则的指导下确定的，而其观念和原则应该以保障公民权利为核心价值，经济的因素虽然具有重要的支撑意义，但并不完全起决定性作用。从整个世界来看，经济发达的国家不一定有国家赔偿制度，而经济落后的国家也不一定没有国家赔偿制度。

一、确定国家赔偿范围的原则

（一）保证受损害的合法权益获得有效救济的原则

宪法和法律对于公民权利的确认实质上就是将公民与国家联系了起来，使本原意义上的“市民”成为国家的公民，并在两者之间建立动态平衡的关系。当公民的合法权益遭受国家机关和国家机关工作人员职务违法行为侵害时，毫无疑问应该从国家获得赔偿。“国家行为是代表整个社会的利益的，社会成员中一部分人不应当承担比其他人更多的负担，因此，如果国家行为造成对特定公民的损害，国家就应赔偿。”一些国家在确立赔偿标准时实行的是惩罚型，即认为国家侵权行为不是一般的侵权行为，应与一般侵权行为所造成的损害有一定的差别，因为法律对国家机关和国家机关工作人员有更严格的要求，一旦有损害的发生，国家就应该给予充分的救济。我国是社会主义的国家，国家的一切权利属于人民，人民是国家的主人，当人民的权利遭受职务违法行为侵害时，国家应该给予充分的救济。

（二）便于职权运用的原则

法律确定的职权是人民意志的体现，国家机关和国家机关工作人员依法运用职权是人民意志实现的形式。在确定国家赔偿范围时，不能过分扩大责任的范围，否则就会束缚职务行为的运用，同样不能达到实现人民意志的结果。责任的承担和免除是一定度的区分，其中度的定位应体现一定的价值取向，符合社会的公平和正义。

（三）以国家的财政承受能力为依据的原则

国家赔偿主要是金钱赔偿，国家的财政承受能力在一定的程度上决定了赔偿的深度和广度。扩大责任的范围，缩小免责的范围虽然是受害人的愿望，但在总体上必须与国家经济的发展同步进行，在国家财政承受能力相对有限的情况下，国家只能根据有限的资源进行赔偿，即使将国家赔偿的范围定得过宽、过广，但由于财力的有限，受害人所得到的赔偿仍然会是有限的。我国的《国家赔偿法》对赔偿范围的确定是根据当时经济的发展和国家的财力来定位的，反映了一种务实的精神，但随着社会经济的发展和国家财力的增强，应逐步扩大国家赔偿的范围。

二、国家赔偿范围的类型

国家赔偿范围可以从不同的角度作不同的划分，其中涉及划分的标准问题，标准不同，范围也将有所不同，如以损害结果为标准可以分为人身损害的赔偿、财产损害的赔偿、精神损害的赔偿，以侵害主体的类型为标准可以分为行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿以及公有公共设施致害的赔偿。按照国家赔偿制度体系结构，我们以侵害主体的类型为依据将国家赔偿范围划分为如下几个方面：

（一）行政赔偿和司法赔偿

行政赔偿是国家依法对行政机关及其工作人员行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损害承担赔偿责任的一种制度。行政赔偿是国家赔偿的主要方面，这主要是由行政权的性质和特点所决定的。在现代社会，行政事务涉及社会生活的方方面面，往往直接体现了国家权力与公民权利的关系，国家建立赔偿制度主要是为了解决行政权力与公民权利的关系。作为完整意义上的国家赔偿制度是以行政赔偿为先导，尽管各国的国家赔偿范围不尽相同，但在行政赔偿的定位上是肯定和明确的，至于其他的赔偿制度则是在探索中逐步建立和完善的。行政赔偿的范围一般包括侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿两大部分。我国《国家赔偿法》规定了行政赔偿的具体范围，《国家赔偿法》第3条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（3）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第4条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（3）违法征收、征用财产的；（4）造成财产损害的其他违法行为。”

我国法学界关于军事赔偿的问题有两种不同的看法，一是认为军事赔偿属于行政赔偿的组成部分。在国外，军事赔偿一般是放在行政赔偿范围之中，没有独立制度存在。另一种观点则认为我国的宪政体制不同于其他的国家，军事权虽然是一种国家权力，但不同于行政权，军事机关与行政机关是一种平行的关系，因而只能建立独立的军事赔偿制度。我国《国家赔偿法》对于军事赔偿问题没有作出具体的规定。我们认为，军事权是一种国家权力，在运用的过程中所发生的侵权损害仍然是公权力致害，因而，国家应该对这种损害承担责任。在制度设计上，应该与行政赔偿有一定的差别，可以建立独立的军事赔偿制度。

司法赔偿是国家依法对司法机关及其工作人员行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损害承担赔偿责任的一种制度。关于司法赔偿的设定问题，不同的国家有不同的做法，最主要的分歧是在对司法权性质的认定上，对司法权性质的不同定位直接涉及司法赔偿制度的建立。部分国家认为司法权就是一种裁判权，司法机关就是一种裁判机关，即使裁判机关（法院）作出了错误的判决，也不存在国家赔偿问题，国家赔偿主要是行政赔偿。我国对于司法权性质的认定是很明确的，即认为司法权是国家权力，司法机关是国家机关。《宪法》第123条规定了人民法院是国家的审判机关，第129条规定了人民检察院是国家的法律监督机关。我国建立司法赔偿制度与我国对司法机关性质的定位是一致的。《国家赔偿法》专门规定了司法赔偿制度，其第17条、第18条、第38条对于司法赔偿的范围作了具体的规定，第17条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（2）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（3）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（4）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（5）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”第18条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（1）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（2）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”第38条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”

（二）立法赔偿

立法赔偿，是指国家对立法机关行使职权的行为所造成的损害的赔偿。国家赔偿法中是否应该确立立法赔偿是一个争议较大的问题。目前只有少数国家采用了立法赔偿。大多数国家认为立法机关是民意机关，其行为是民意的直接体现，具有抽象性和开拓性，尽管有可能造成特定主体的合法权益损害，但是没有必要由国家予以赔偿。我国尚未确立立法赔偿制度，但并不意味着我国放弃立法赔偿。随着建构立法赔偿条件的日益成熟，我国国家赔偿制度中必然会吸纳立法赔偿。针对在建构立法赔偿中存在的各种观念，我们必须在理论上予以厘清。

1．代表机关的意志与民意的问题。现代代议制度建立在主权在民原则的基础上，是保证人民行使国家权力的根本制度。代议制度的核心是代表机关，是由选民选举的代表组成，代表机关代表人民行使国家权力，体现民意。在理论上，代表机关的意志与人民的意志是一致的。然而，组成代表机关的代表是一个个有着自我意志和利益的人，要确保代表机关的意志与人民的意志相一致，就需要以一系列条件来确保代表或议员成为人民意志的表现者。这些条件主要是：（1）参加竞选的候选人提出明确的政治抉择；（2）选举的结果反映大多数人在社会政策问题上的意向；（3）代表或议员信守诺言；（4）代表或议员有较高的政治素质；（5）选民对代表或议员有监督措施。在上述条件不具备的情况下，代表或议员不一定成为人民意志的表现者，代表机关就不一定是民意机关，代表机关的意志也与民意不吻合，甚至发生分离。西方国家议会制发展的历程说明了这一点。如美国1850年的《逃亡奴隶追缉法》、1947年的“塔夫脱—哈特莱法”、1948年的“蒙特—尼克松法”等，就在一定程度上限制或剥夺了人民的权利和自由，与人民的意志相违背。美国1954年的《共产党活动管制法》（Communist Control Act of 1954）第3条规定：“美国共产党和它的继承者，不管其名称如何……都不得享有根据美国法律成立的合法团体所享有的任何权利、特权和豁免权。”这个法律就是限制人权、剥夺人权的法律。而且代表机关的意志与人民意志的完全一致只能在理想的状态中存在，代议制追求的只能是一种相对的一致。如果作为本源的人民意志与代表机关不一致时，就必须对代表机关的性质重新定位。只有代表机关在实质上表现人民意志的情况下，才能认为代表机关是民意机关，才存在其责任的豁免。代表机关与人民的意志相异时，它就不是真正的民意机关。这时，如果代表机关的行为侵犯了人民的合法权益，就没有理由豁免其责任，而应该确立立法赔偿，因为人民要求设立的代表机关应是能代表人民运用公共权力，保护自己合法权益的机关，而不是制造一个侵犯自己合法权益的机构。因此，代表机关责任的豁免只存在于其意志与人民意志完全吻合的情况下，此时代表机关就是民意机关，不可能发生侵犯人民合法权益的情形。除此之外，代表机关的侵权行为责任不能豁免。

2．代表机关行为的限制。代表机关可能存在着表现民意和不表现民意的情形，作为国家权力主体的人民则要求对代表机关的行为必须加以限制。一般情况下，人民没有办法、没有条件直接限制代表机关的行为，人民只有借助于宪法，因为宪法是人民意志和利益的集中体现，虽然宪法也是由代表机关制定的，但代表机关不能通过宪法授予自己以特权，况且宪法最终还要由人民承认，不少国家在制定宪法时，将宪法草案交给全民公决，以期获得人民的赞同和认可。“一个合法的政治社会应基于人民的同意，这种同意应在人民为建立政治而达成的社会契约中反映出来。这种社会契约通常采用宪法形式，而宪法又会确定政制构架及其建制蓝图，通过立宪性契约，人们同意受统治。”宪法是保护公民权利，确认和控制公共权力的根本法律。代表机关虽然可以制定法律，但不得违背宪法，如果容许违宪的法律存在，那么民意就遭到了残踏。宪政国家都在宪法中明确规定了代表机关的立法权限，如美国宪法修正案第1条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：建立宗教和禁止信教自由；剥夺人民和平集会以及向政府申冤请愿的权利。”法国1791年宪法也规定：“享有立法权的立法机关不得制定任何法律来损害或妨害……为宪法所保障的那些自然权利和公民权利的行使。”其他国家虽未以禁止性规范限制立法权，但却以授权性规范界定了立法权的范围。我国宪法对全国人大、全国人大常委会立法权的规定就属于一种授权性规范。授权性规范的建立意味着没有授权的事项是民意没有认可或现阶段没有认可的，代表机关不能就此行使立法权。代表机关违背宪法实施行为，就意味着代表机关的意志与人民意志的背离，也就意味着代表机关应该为此承担责任。因此，对代表机关立法赔偿的基本原理是，违宪性是立法赔偿的前提，没有违宪审查就没有立法赔偿。

3．代表、代表机关的行为与责任。代表的责任可以分为政治责任和非政治责任。政治责任是代表不能表达民意、没有根据人民意愿行使国家权力而对人民承担的责任。这种责任具有抽象性，必须具有具体的责任内容才有法律意义。非政治责任是代表的行为或不作为因不当或违法造成他人合法权益的损害所产生的责任。在政治责任中，代表的行为也可能造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，但损害不具有现实性和直接性，故国家不对此类损害承担赔偿责任。国家赔偿责任的免除并不意味着代表一切责任的豁免，国家除了应健全和完善罢免制度外，还应在代表机关中建立内部的制约机制，使抽象的政治责任有具体的形式和内容，最终使代表成为真正对人民负责的代表。非政治责任是相对于政治责任而言的一种责任。其中包含着侵权损害赔偿责任。事实上，政治责任与非政治责任并非存在着严格的界限。其区分也只是就一定程度而言。代表的侵权损害赔偿责任又可分离为因职务侵权行为而引起的损害赔偿责任和因个人行为而引起的损害赔偿责任。前者在本源上由代表个人承担，与后者并无差别，但基于公共负担平等的学说和已建立起来的国家赔偿制度，责任由个人转向国家或社会，此种责任称为国家赔偿责任。后者的责任由代表个人承担，与一般公民无异。我们在此不加阐述。代表的职务侵权行为引起的国家赔偿责任与政治责任的区分主要在于损害的现实性和直接性，后果小于政治责任。国家在代表负有政治责任的情况下，为什么不对损害结果承担赔偿责任呢？这是因为此种责任是因人民的整体利益遭受损害所致，而国家又是全体人民的国家，由国家给全体人民负责赔偿等于说是人民自己给自己赔偿，在赔偿法律关系中是没有任何意义的。代表的职务侵权行为引起的损害赔偿是因特定社会主体遭受利益损失而产生，用社会的负担来填补个别或特殊的不幸是合理和正当的，与国家赔偿制度的一般理论相一致。

代表机关的职务行为是运用国家权力的行为，如立法行为、监督行为、选举行为、决定重大问题的行为等，这些行为基于民意带有国家属性。在职务行为中又分为作为与不作为。代表机关因违法或不当作为或不作为而产生的国家赔偿法责任主要表现在：第一，因不当运用权力而引起的法律责任。不当运用权力是违反法律规定的程序，超出法律规定的范围或作出与人民意志相违背的决策的行为，在特征上为积极的作为。第二，因无故放弃职权而引起的法律责任。在法律责任中，因作为而引起的责任比较明确，因为法律明确规定了作为的范围和程序，而不作为引起的责任比较复杂，难以把握，究其原因，一是因为法律对不作为责任规定得不具体，二是在观念上忽视了不作为责任。这就导致一种怪象的出现：行使权力易承担责任，不行使权力即无责任。代表机关的不作为往往表现在，应当解释宪法而没有解释；应当对法律、法规修改而没有修改，应当行使监督权而没有监督；应当对职权范围内某一特定事项作出决定而没有作出；应当弹劾某一高级官员而没有弹劾等等。代表机关的不作为所造成的损害在特征上虽然不具有直接性和显在性，但却具有普遍性和间接性，其结果是使国家权力结构体系紊乱，权力重心不合理地向其他社会组织（政党组织）、国家机关（主要是行政机关）倾斜，最后使代议制流于形式。代表机关的不作为在表面上是一个难以确定的问题。如应当对法律、法规进行修改而没有修改就涉及修改法律的时机和条件问题，时机未成熟、条件不具备就不能修改法律，但是如果法律明显不适应社会现实而代表机关仍不修改，就属于不作为。从法理上讲，此种行为责任是以代表机关有作为义务为条件，而宪法和法律又住往以高度概括的方式确定代表机关的作为义务，这就阻碍着对不作为的判断。解决此类问题需要宪法和法律对代表机关的职权、责任具体化，以便实践中明确责任的归属与承担。

4．立法赔偿的归责原则。立法赔偿是适用国家赔偿法中的一般归责原则，还是确立新的归责原则，对此，理论界有不同的观点。一种观点认为，立法赔偿属于国家赔偿的组成部分，其归责原则应与国家赔偿的归责原则相同，另一种观点则相反。我们认为，立法赔偿虽然具有自身的特点，但其归责原则还是应当与国家赔偿法中一般的归责原则相一致，如果以过错责任原则或无过错责任原则来作为国家承担赔偿责任的依据，不能反映立法赔偿的具体情况。在建构立法赔偿的过程中，法律应当从整个法律体系结构出发确定其归责原则，即不管代表机关的主观状态如何，只要违反宪法和法律的规定并有损害结果的出现，国家应承担赔偿责任，因而可以适用违法（主要是违宪）责任的原则。

5．我国建立立法赔偿制度的展望。我国立法包括代表机关立法和行政立法。我国的代表机关即国家权力机关，分为全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。在代表机关中，全国人民代表大会及其常务委员会可以制定法律，是国家的立法机关；省、自治区、直辖市、省会所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规；民族自治地方的代表机关可以制定自治条例和单行条例。行政立法主体包括国务院、国务院各部委、省级人民政府、较大的市的人民政府。因此，立法赔偿的主体范围应包括所有的国家权力机关和行政立法主体。

立法赔偿在本原上属于一种合理的法律制度，它使公民、法人和其他组织的合法权益置于一个更广泛的保护与救济的范围内。我们主张建立立法赔偿制度是因为：（1）建立立法赔偿制度是由我国的性质所决定的。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，国家机关及其工作人员都以为人民服务为宗旨。国家权力机关及其工作人员的职务侵权行为损害公民、法人和其他组织的合法权益，由国家承担赔偿责任应属当然。（2）建立立法赔偿制度能增强国家权力机关及其工作人员的责任感。由于历史的原因以及宣传工作的误导，国家权力机关被认为只具有权力外在形式的机构，人民代表的当选被视为社会对某一公民的特殊评价即看成一种荣誉。权力机关，特别是代表的行为只属于权利范畴，忽视了权力机关以及代表的责任，淡化了责任观念。建立立法赔偿制度能增强权力机关及其工作人员的责任观，使其大胆地、积极地行使国家权力，杜绝怠于行使职务行为的出现。（3）国家权力机关的行为并非全属于探索性的行为，诸多行为具有执行性和操作性，也可能导致公民、法人和其他组织合法权益的损害。目前虽然没有这种侵权损害的案例，但并不能认为损害不可能发生。

当然，我国建立立法赔偿制度还有许多问题需要解决，如立法行为的含义、立法赔偿的范围、立法赔偿的归责原则、处理立法赔偿问题的机关、立法赔偿程序等，虽然在现阶段对其探讨具有超前性，但却有益于国家赔偿制度的发展与完善。

（三）公有公共设施致害的国家赔偿

1．公有公共设施的含义与范围

公有公共设施致害是否由国家承担赔偿责任，国家对哪些公有公共设施致害负责赔偿，是理论界争论的焦点问题。第一个问题是前提条件，第二个问题是第一个问题的延伸。为了明确这两个问题，我们首先必须弄清公有公共设施的含义与范围。公有公共设施的概念源于我国台湾地区的《国家赔偿法》，该法规定：“公有公共设施因设置或管理上有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”台湾地区学者在对该概念进行理解时，又将其分为两个部分，即“公有”和“公共设施”。学者张孝昭认为，“公有”有广狭义之分，狭义的公有指所有权属国家、地方自治团体或其他公法人所有。广义的公有是指用于公共目的的一切物体或物之设置。日本学者主张不论所有权的归属，只要是供公共目的使用的设施（营造物），均适用国家赔偿法。“公共设施”是指供公共使用的有体物或物之设备。在日本、韩国的国家赔偿法中使用的称谓是“公共营造物”，它指国家或公共团体直接供公共目的而使用的有体物或物之所备。有的日本学者将其范围概括为：道路、河川、飞机场、港湾、桥梁、堤防、水道、下水道、官公厅舍、国立和公立学校及医院等供公共目的使用的有体物。

我们认为，公有公共设施的概念在国家赔偿法中关键不在于“公有”和“私有”的界限的划分上，其实质内容是公有公共设施设置的目的，即供人使用，在其所处的特定法律关系中并不适用民事法律中的等价有偿的法律原则，即使是属于国家所有的设施，如不是用做公共使用的目的，也不能认定为公有公共设施。如我国全民所有制企业的财产主要属于国家所有，企业作为市场经济的主体，可以独立从事生产和经营活动，是独立的法人，其产品并非供公共使用，也不抛弃等价有偿的原则，因而不能认定全民所有制企业的一切设施都属于公有公共设施。相反，即使是私人所有的设施，如果是出于供公共使用的目的，服务于社会大众，那么也可以认定为公有公共设施。因此，在概念的内涵上，不应拘泥于“公有”或“私有”的划分。公有公共设施在含义上的定位就意味着范围的确定。世界各国都肯定公有公共设施中包括动产，如汽车、航空器、船舶等，而对不动产如：公路、铁路、街道、河川、堤路堰坝、港埠、桥梁、下水道、国家机关的办公大楼等则有不同的观点。日本学界一般认为：“自然公物”，如河川、池沼、海面、港湾、海岸、湖泊，不应包括在“公共设施”的范围内。有的认为，自然公物本身不是设施，只要对“自然公物”附加人工设施，就属于“公共设施”。但日本有的判例也认为，“自然公物”包括在“公共设施”的范围之内。我国有的学者认为：“公有公共设施的‘设施’，包含人工物（人为之工作物）、设置物、曾施以人工之自然加工物，也包括自然物。设施之中，唯有供公共使用、利用者，才可以称为公共设施。虽为设施但不供公共利用者，就不属于公共设施。”这种解释应该说是抓住了问题的关键，但问题在于如何判定设施是否供公共利用。设施的公共利用性主要看其所有人或管理人在标的物（设施）上的目的是什么，如果以营利为目的而不允许公共使用的设施，就不能认为是公共设施。

2．我国在公有公共设施致害赔偿问题上的选择

我国《国家赔偿法》主要以违法责任原则为归责原则，只确定职务违法行为所造成损害的国家赔偿制度，没有规定公有公共设施致害的国家赔偿问题。全国人大常委会法制工作委员会《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》中指出：“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”从我国《国家赔偿法》的立法意图以及具体规定来看，我国是将公有公共设施致害的赔偿制度放在民事法律调整的范畴中。

我国《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”有的学者将法条所确定的责任称为工作物责任，使之与施工责任区分开来。当然，工作物和公有公共设施是有分别的两个概念，在范围、内涵等方面有诸多不同。但问题的关键不在于概念的分别，而在于我国没有将公有公共设施致害的赔偿问题从民事法律中分离出来，并使之成为国家赔偿制度的重要组成部分。

3．国外的立法例

许多国家在国家赔偿法、其他有关法律和判例中确立了公共设施因自身瑕疵或管理上有欠缺造成损害的国家赔偿责任。这种责任的确立扩大了国家赔偿的范围，使受害人的损害能获得有效和充分的救济。

日本《国家赔偿法》第2条规定：“（一）因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人受损害的，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。（二）前项情形，如就损害之原因，别有应负责之人时，国家或公共团体，对之有求偿权。”这条规定所采用的归责原则是无过错责任的原则，即不问发生的原因是什么，只要是在客观上存在着瑕疵，国家或公共团体均应承担赔偿责任。由此看来，瑕疵的存在是国家承担赔偿责任的必要条件或核心环节。然而，日本对瑕疵的理解却有主观说和客观说两种观点。主观说认为，只有当公务员没有履行维护公有公共设施安全所必需的作为或不作为义务时，才产生瑕疵问题。这种观点实际上是坚持过错责任论，缩小赔偿范围，在日本学术界影响较小，同时判例中也很少采用。客观说认为，公共设施设置、管理的瑕疵是指其构造、性质等物的状态有缺陷，欠缺通常应有的安全性，其中设置的瑕疵是公共设施从设立的当初就欠缺原始的安全性，管理的瑕疵是公共设施在管理、使用过程中缺乏安全性，只要公共设施欠缺安全性而给利用者带来损害，国家或公共团体就应当承担赔偿责任。这种观点实际上是坚持无过错责任论，它在日本学术界影响较大，法院的判例中采用得比较多。

日本《国家赔偿法》在责任的归属上规定了国家或公共团体可以行使追偿权，将国家的责任和应负责任之人的责任联系了起来。

韩国《国家赔偿法》第5条第1项规定：“因道路、河川及其他公共营运物之设置或管理之瑕疵，致他人之财产受损害时，国家或地方自治团体应赔偿损害。”韩国对公有公共设施的规定与日本大体相同。学术界对公共设施进行解释时，认为是一种公物，包括动产和不动产、人工公物和自然公物，如道路、水道、楼舍、医院、铁路等人工设施与河川、海滨等自然设施。公物致害，国家承担赔偿责任。非公物致害，国家不承担赔偿责任，其中的损害按民法的规定赔偿。韩国学术界在对公有公共设施致害的国家赔偿责任的定性问题上有两种观点：有的认为，其责任是一种无过错责任，在责任的确定上不问具体设置与管理公物的公务员是否存在着故意与过失；另外一些学者，如洪俊炫在其所著的《行政救济法》一书中认为，从物的安全性欠缺角度看，国家赔偿法的规定可理解为无过错责任，从设置管理上的“注意义务的违反”的角度看，亦可理解为过失责任和缓和的过失责任。

韩国《国家赔偿法》与日本一样，也规定了国家、地方自治团体可以行使追偿权。

德国在国家赔偿制度发展过程中，逐步加强了对国家赔偿责任的重视，虽然国家赔偿法在制定中夭折，但呈现出良好的发展态势。1973年前联邦德国的《国家赔偿法》（草案）中规定：“公权力主体对于因技术性设施之故障所生权利之侵害，亦负赔偿之责。”其中的“技术性设施”在法律条文中没有解释。1981年前联邦德国总统签署了《国家赔偿法》，但是1982年联邦宪法法院作出判决，宣告该法与联邦基本法相抵触而无效。至今，德国关于公有公共设施致害问题的赔偿仍适用民法中的有关规定。如“联邦邮政属于国家的特殊财产，当它对第三人造成损害时，国家如同任何私人组织一样，根据民法典第89条承担赔偿责任。这属于国家财产行为的赔偿责任，与公务员一般侵权行为的赔偿责任有所不同，但它也属于过错赔偿责任”。然而在铁路方面，国家赔偿仅限于铁路警察的职务违法行为。

法国、美国、英国等在国家赔偿法中未明确规定公有公共设施致害的国家赔偿制度，但这些国家在实务中通过判例的形式弥补了成文法所存在的不足。英国的判例中有教育设施致害案件；医疗设施致人伤亡的案件；浴场、游乐场所及一般公共设施致人伤亡的案件。1961年英国的《高速公路法》规定，对于公路的瑕疵、管理者的过失、不作为等导致损害发生的，国家承担赔偿责任。法国在实务上对于公用事业建筑工程的异常损害或公共事业的存在所产生的异常的损害，国家承担赔偿责任。美国在这方面的判例表现为许多方面：如兴建公路有瑕疵，致人民权利受损；邮局进口楼梯未设栏杆，致人摔伤；管理人疏忽未在航行水道上燃灯，致航行者溺毙；联邦政府为浚掘河道，致河岸上码头下陷，码头上的货物因此受损，等等，这些设施的致害都会导致国家承担赔偿责任。

4．我国建立公有公共设施致害的国家赔偿制度的理由

我国是否能效仿日本、韩国、德国等建立国家对公有公共设施致害予以赔偿的制度，这是理论界和立法部门长期以来一直考虑的问题，虽然《国家赔偿法》并未将公有公共设施致害列入国家赔偿范围，但理论界仍在不断地努力，并期盼通过修改法律来完成这一理论和现实上急待解决的问题。持否定说的学者认为，我国的邮政、铁路等公共事业正趋于企业化，不再具有行政职能，其设置或管理欠缺发生的赔偿问题，不属于违法行使职权的问题。对由此产生的赔偿责任的追究，应当依据民法或特别法（如邮政法、铁路法）进行，且该赔偿责任承担主体应是管理公共设施的企业，而不是国家。因此，国家赔偿法不应将公有公共设施致害列入国家赔偿范围。持肯定说的学者认为：“从中国对公有公共设施的设置与管理情况及发生损害后的实际赔偿情况来看，在中国把公有公共设施因设置或管理有欠缺，所造成的损害完全置于国家赔偿之外的做法不尽合理。”我们持肯定说的观点，这主要是因为：

第一，我国的公有公共设施，如河川、桥梁、公路、下水道、铁路等大多数都属于国家所有，并用于公用事业，如果不规定造成损害的国家赔偿责任，容易导致受损害的合法权益得不到有效的救济，特别是在公有公共设施的管理者、设置者没有赔偿能力的情况下。

第二，公有公共设施的设置和管理与国家、社会的职能相联系，表现着国家权力或公共权力在社会公用事业方面的运用，国家或社会负有保证其安全性的责任。如果从职务违法行为所引起损害应承担赔偿责任的观点来看，公有公共设施的致害正是特定的国家机关不作为所致。因此，在学术上，那种认为公有公共设施致害不属于违法行使职权的问题的观点是不正确的。

第三，在概念上，我国应不拘泥于“公有”与“私有”、“国家职能”与“非国家职能”的划分，公有公共设施只要供公共使用就具有物的社会利用性，要避免因所有制的不同而导致在赔偿范围上难以确定的情形，特别是在我国公有制经济占主导地位的条件下。

第四，建立公有公共设置致害的国家赔偿制度在功能上能引导社会公用事业的发展，体现公共负担平等的法律原则。因为公有公共设施的设置者或管理者出于善良的、服务于公众的愿望建设或管理公共设施，虽然存在着“可以推定的过错”，但却服务于社会公用事业，方便群众的生产和生活，其动机体现着“社会正义”，如果法律在责任的归属上完全确定由设置者或管理者承担，显然是不合理的。

第五，建立公有公共设置致害的国家赔偿制度有利于增强设置者或管理者的责任观念。公有公共设施直接服务于社会，供公众使用，设置者或管理者有责任防止其因瑕疵造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，如果是因其欠缺应有的安全性能和安全状态，而设置者或管理者在设计或管理等方面又存在着不完善的情形，那么设置或管理者应承担一定的责任。为了使受害人的合法权益能获得及时、有效的救济，国家应先赔偿受害人的损害，然后对责任者行使追偿权。这种制度在一定程度上能增强设置者或管理者在维护公有公共设置方面的责任观念。

第二节 国家赔偿的免责范围

国家赔偿责任的承担和免除是相对应的，所谓免责范围是指免除国家对某些行为的赔偿责任。事实上，国家赔偿责任就是一种有限责任，意指国家只对特定的行为所造成的损害负责赔偿，而特定行为之外的其他侵权损害则是免责的。

国家赔偿范围的确定只是初步划定一个大体的界限，但还不能具体指向某一类行为与行为的责任，要明确行为与责任的关系，还必须要了解一些免责的情形。

一、侵权行为与赔偿责任的豁免

侵权行为是侵权主体违法侵犯公民、法人或其他组织合法权益的行为。国家赔偿法对侵权行为的规定与国家赔偿的豁免联系在一起，否定了对一些侵权损害的国家赔偿责任。一般而论，国家对下列行为不承担赔偿责任。

（一）个人行为

国家赔偿法中的个人行为是国家机关工作人员以普通公民的身份从事职务活动之外的行为。国家机关工作人员在不同的社会关系中将以不同的身份出现，所扮演的角色处于经常转换之中，以国家机关工作人员的身份执行职务只存在于特定的社会关系之中，特定社会关系发生改变后，其身份也就自然地随着改变，因而国家机关工作人员的行为存在着个人行为与职务行为之分。然而，国家机关工作人员的个人行为又不同于其他社会主体的个人行为，因为这种行为又具有国家赔偿法中侵权主体的外在特征，在实务中因行为与结果关系的复杂性、多变性往往难以认定这种个人行为。

个人行为的认定要把握三个关键性的因素：其一是国家机关工作人员执行职务时的身份；其二是国家机关工作人员是否在执行职务中；其三是国家机关工作人员的行为与职责的关联性。个人行为不是基于法律、法规的授权，不具有国家意志的属性，一般来说属于私权利范畴。个人行为所造成的损害赔偿一般依私法来调整，国家不承担赔偿责任。

（二）相对人自己的行为

相对人自己的行为致使损害发生，国家不承担赔偿责任。这是世界各国国家赔偿法所坚持的一项基本豁免原则。日本的《刑事补偿法》第3条规定了不予补偿的情形：本人以使侦查或审判陷入错误为目的，而故意作虚伪的供词，或制造其他有罪证据，以致被认为应该受到起诉、判决前的关押或拘禁和有罪判决的；通过一个审判对合罪所作的判决，虽有一部分受到无罪判决，但其他部分受到有罪判决的。德国《刑事追诉措施赔偿法》第6条规定了国家拒绝赔偿的情形：被告在关键问题上作伪证或者证词前后矛盾，或者对能减免罪责的情节缄口不言，并由此引起刑事追诉处分的，不论被告是否已就此认错；因被告处于无犯罪行为能力状态或因故无法开庭致使不能对犯罪事实进行判决，或致使终止审判程序的。我国《国家赔偿法》在第5条和第19条对相对人自己的行为致使损害发生规定了国家不承担赔偿责任。在现实生活中，某些特别的侵权案件存在着职务违法行为与相对人自己的行为交织在一起的情形，双方均存在着过错，虽然责任可以抵消一部分或全部，但仍需要明确哪些是责任承担的部分，哪些是免责的内容，不能因为相对人有一点过错而免除国家赔偿责任。

（三）正当防卫

正当防卫是指对于正在进行不法侵害的公民采取造成一定损害的方法，以防止公共利益、本人或者他人的合法权益遭受损害的行为。在法律上，正当防卫是一种合法行为，合法行为的致害，国家不承担赔偿责任。需要强调的是实施正当防卫的行为必须是针对正在进行的不法侵害，如果对将来可能发生的损害而实施正当防卫，那么可以理解为违法行使职权的行为。同时，正当防卫的行为不能超过必要的限度，超过必要的限度加重了相对人损害的，仍属于职务违法行为的致害，不能免除国家赔偿责任。

（四）紧急避险

紧急避险是指在法律保护的权益遇到危险时，不得已而采取损害一种较小的利益以保护较大的利益免遭损害的行为。紧急避险和正当防卫一样都属于合法行为，但紧急避险所损害的通常是合法权益。根据我国有关法律规定，紧急避险所造成的损害一般不承担侵权行为责任，受益者可以通过适当的方式予以补偿，如果国家机关或其工作人员在紧急避险时所维护的是国家利益，那么国家就应对受害人予以适当补偿。

紧急避险也要遵循一个规则，即行为不得超过必要的限度，如果超过必要的限度造成损害，国家应对加重的损害负赔偿责任。

（五）不能归因于国家机关或国家机关工作人员的行为

在侵权行为中，相对人所受的损害表面上与国家机关或国家机关工作人员的行为有一定的联系，但在本质上则不能归责于国家机关或国家机关工作人员；在主观上，国家机关工作人员没有过错，已尽到了相当的注意或已遵循“有理智的正常人”可以遵循的行为规则；在客观上国家机关工作人员的行为并没有违反法律规定。在此情形下，国家不承担赔偿责任。我国《国家赔偿法》在刑事赔偿部分规定，依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的；依照《刑事诉讼法》第15条、第142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。如某人年满13周岁，正在实施犯罪行为，被公安机关当即发现并予以拘留，后经查明某人的年龄状况后，经批评教育予以释放。某人虽未达到刑事责任年龄而被羁押，但国家对其被羁押期间的损害不承担赔偿责任。因为刑事诉讼活动存在于一个过程中，国家机关或国家机关工作人员在刑事诉讼活动中并没有违反法律规定，已经尽到了“法律要求注意的程度”，虽然造成他人的损害，但责任可以免除。

（六）国家行为

国家行为又称为主权行为，是国家以主权者的身份而从事的行为。有的学者将其称为政府行为。为了严格区分政府行为与政府机关的行为，我们在此使用国家行为的概念。国家行为具有特殊的性质，不受任何法院管辖。各国对国家行为的理解极不一致。德国将国家行为理解为：国会的决定、缔约、媾和等外交行为；统帅行为；大总统之自由行为等。日本的国家行为包括：众议院之解散；国务大臣之任免；预算之作成、议决；议员之除名；国会会期延长之决定等。法国将国家行为限定为：外交行为；因公共安全采取紧急措施；战争行为；议会对内阁不信任表决、议员之惩罚等。英国将国家行为限定为：议会特权行为；国王特权行为；国家之承认、宣战及媾和等。从各国国家行为的范围限定来看，国家对下列行为不承担赔偿责任：

（1）外交行为。它是国家行使外交权力的行为，包括本国与其他国家的谈判、缔约、建交、互访等活动。

（2）国防行为。它主要包括战争、战争动员、宣布和实施戒严等行为。

（3）政府与议会关系的行为。它包括召集和解散议会、不信任案的投票、提出法律草案、公布法律等。

除了上述三方面可以作为免责事由外，有的国家还将立法行为也作为国家行为，并对立法行为造成的损害不承担赔偿责任。

二、主观状态与赔偿责任的豁免

主观状态在本质上是实施侵权行为时的主观心态。许多国家深受罗马法中过错责任原则的影响，将过错责任原则作为国家赔偿责任的归责原则。这一归责原则排除了无过错情况下的国家赔偿责任。过错责任原则虽然提供了承担责任的依据，但豁免的范围过于广泛，不利于全面救济受损害的合法权益，坚持过错责任原则的国家也以其他的归责原则为补充，以求缩小豁免范围。

无论国家是以怎样的归责原则为指导，一般都确立了下列情形是免责或部分免责。

（一）意外事件

意外事件是侵权主体在主观上没有故意或过失，由于不能预见的原因，在客观上造成损害结果的发生。在性质上，意外事件不属于职务违法行为而引起的损害，与法律授予国家机关、国家机关工作人员的职权并无直接的联系，故国家一般不承担赔偿责任。但在意外事件中，受害人的损害是客观存在的，并且与国家机关或国家机关工作人员的行为存在一定的联系，根据因果关系理论中的条件说就存在着因果关系，如果让受害人所遭受的不幸完全由受害人自己承担，很显然是不公平的。许多国家已放弃意外事件作为国家承担赔偿责任的阻却事由或者将其限制在一定的范围内。无过错责任、危险责任的归责原则就是对意外事件作为责任阻却事由的一种否定。基于权利保护的实际需要，我们认为应取消意外事件的责任豁免，将受害人因意外事件所遭受的不幸由社会分担，体现公共负担平等的原则。

（二）不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免的外在力量，如地震、风暴、干旱、涝灾等。不可抗力在一切法律责任中都作为免责事由。我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”在国家赔偿责任中，不可抗力完全可以作为一个阻却事由，适用绝对豁免的原则，它“可以澄清形式上是国家机关的行为，而实质上是不可抗力情况下的责任问题”。

不可抗力作为一个免责事由应有范围的限定，不能将其含义作扩大解释，也不能依据过去的“不可抗力”来解释现代社会中的不可抗力。因为随着科学技术的发展和人类智慧的进步，不可抗力的范围在缩小，人们的抵御能力在增强。将不可抗力作违背其本意的解释不符合国家赔偿制度的基本精神。

（三）第三人的过错

因第三人的过错造成损害发生的，国家不承担赔偿责任。这是国家赔偿责任免除的事由。法国在实务中分为两种情形：一是国家机关的行为通过第三人介入才能发生损害的，国家不承担赔偿责任；二是国家机关的行为和第三人的行为共同造成损害，国家承担部分的责任。我国《国家赔偿法》虽未直接规定第三人的过错可以作为免责事由，但从该法律的原则和精神来判断，由于第三人的过错造成损害的，国家不承担赔偿责任。

国家赔偿责任的豁免是有限的。随着社会的发展和科学技术的进步，责任的范围相对扩大，而豁免的范围相对缩小，这是社会发展的必然。

本章需要继续探讨的问题

一、关于立法赔偿

立法赔偿在国家赔偿法学中是一个新的课题，学术界对其探讨得不多，从总体上来讲，还没有形成一个比较完整和成熟的理论体系。国外也只有极少数国家开始了这方面的实践，但也只是在判例中。大多数国家认为立法行为所造成的损害具有普遍性，不是对特定的个人所造成的损害，没有必要适用国家赔偿法，同时，立法机关是主权的行使者，应当享有主权豁免。

在我国，关于立法赔偿问题的探讨归纳起来主要有三种观点：其一是国家赔偿制度中不应当包括立法赔偿。我国的代表机关是人民意志表达的机关，代表着人民行使国家权力，不可能侵犯人民的利益，同时，所从事的是一种具有抽象性、普遍性的活动。其二是一种折中性观点，认为在现阶段，我国建立立法赔偿制度的条件还不成熟，整个国家赔偿制度还在探索中发展，社会转型时期的经济、文化等方面的条件还有很大的局限性，只有在转型时期的各项任务已经完成后，才可建构立法赔偿制度。其三是国家赔偿制度中应当包括立法赔偿。我国《宪法》第41条，《国家赔偿法》第2条都规定了公民有取得赔偿权，都没有限定取得赔偿权的范围，在尊重和保障人权已成为宪法的一项重要原则的今天，任何一项制度的建构应站在人权或公民权利的角度，而不能仅仅从政治国家的方面来考虑。我们认为：立法赔偿制度应该成为国家赔偿制度的重要组成部分，无论是在理论上，还是从现实需要的角度都可以作出合乎理性的说明。但一项制度的建构是需要以特定的理论为铺垫，在理论还不是很成熟的条件下，盲目地设计或建立一种制度往往存在着很大的缺陷，对权利的救济是不利的。因此，目前我们应当加强立法赔偿问题的理论研究工作，为该项制度的形成作一些理论上的准备。当然，立法赔偿涉及的问题比较多，如立法赔偿的理论基础、立法赔偿的范围、归责原则、构成要件、追偿条件、立法赔偿程序等，难度也比较大，研究立法赔偿任重而道远。

二、关于军事赔偿

军事赔偿是指军事机关及其组成人员在执行职务中的违法行为造成损害而引起的国家赔偿。西方许多国家将军事赔偿作为国家赔偿的一部分。我国的《国家赔偿法》对军事赔偿问题没有作具体规定，其原因主要是因为军事的特殊性。在研究军事赔偿中，应当注意的是：其一，军事赔偿制度是否应当建立；其二，军事赔偿是否可以作为国家赔偿的一种类型。对于第一个问题，我们认为：我国应当建立军事赔偿制度，虽然军事行为具有特殊性，有时候表现为主权行为，如对抗外敌入侵等，但并不是所有的行为都是国家主权行为。我们也承认国家主权行为是合法行为，是可以免责的，但在主权行为之外还有其他的军事行为，当某种违法的军事行为给特定的公民、法人以及其他组织造成损害时，国家应当承担赔偿责任。建立军事赔偿制度是由我国的性质决定的。我国的军事机关是代表国家行使军事权的机关，军队也是人民的军队，保卫人民的合法权益是军队的职责，在长期的军事建设中，军队结成了与人民群众的良好关系，当军队的违法行为损害他人的合法权益时，没有理由豁免行为责任。对于第二个问题，我们认为：我国的军事体制不同于西方国家，军事机关在宪政体制中具有特殊的地位，不是行政机关的组成部分，因而，只能将军事赔偿作为国家赔偿中的一个独立的类型。

三、关于公有公共设施致害的国家赔偿

公有公共设施致害的赔偿问题在法学研究中有一定的争论，涉及的问题较多，其中最关键的就是其是否应当纳入国家赔偿的范围。从我国《民法通则》以及《国家赔偿法》的规定来看，公有公共设施致害的赔偿问题是在民事法律调整的范围中。《国家赔偿法》只是明确国家对国家机关及其工作人员执行职务中的违法行为所造成损害的赔偿，体现的是违法责任原则。在这个根本性的问题上，我们认为现行的《国家赔偿法》将公有公共设施致害的赔偿排除在外欠缺合理性。在我国，生产资料公有制是经济制度的基础，公有公共设施一般是由国家行政机关的有关部门负责设置或管理，如果由于在设置或管理上存在着欠缺导致他人损害而由设置者或管理者承担责任的话，一方面不利于保护受害人的合法权益，另一方面也不利于社会公用事业的发展。对于公有公共设施致害的赔偿，我国只能选择结果责任原则，只要有损害的事实，且损害事实与设置及管理上的欠缺有因果关系，国家就应当承担赔偿责任。