三、实现立法中的科学和规范

法律概念的准确界定和规范使用，不仅是理论明晰和学术交流的需要，也是立法科学化和规范化的条件。孟德斯鸠早在两百多年前就指出：“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。”[117]俄国学者伊林也指出：“制定法的内容应该这样‘抵达’人民，即要让每一个人在任何情况下都能毫不费力地明确自己的法律权利、义务和禁令；它应该实实在在地、明明确确地、清清楚楚地、毫无歧义地深入人民的意识。”[118]尽管法律自身不可避免的抽象及其与日常生活语言的差异，使人们对法律的理解并不总是能达到完全的、彻底的理解，但尽可能确保人们较容易的理解法律规则，仍是立法者的奋斗目标，也是衡量一部法律品质的重要指标。立法的明晰和确定不仅可以向受其规范的人们清晰地、合乎逻辑地展示立法意图，从而有效地发挥规范和指引作用，而且有利于司法者能够毫无障碍地理解和掌握规则，从而正确地完成适用法律的任务。为实现这一目标，“法律、法规、规章使用的概念本身必须是精确的，即内涵和外延都是明确的，能够切实传达立法意图。”[119]对证明责任似乎更有必要加以强调，事实上，即使是在现代证明责任理论发源地德国，也有学者感叹：“没有哪一门学科可以缺少作为其研究对象的确切的概念及其界定，这个规律在证明责任领域尤其适用。就连选择证明责任这一术语本身都是极为不幸的，因为它最容易引起混淆，对此已形成共识。”[120]

我国《民事诉讼法》第64条第1款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条，都仅仅是在提供证据意义上对证明责任所作的一般性规定。然而，在证明责任本质上是与事实真伪不明相联系的观念基本得到确立的今天，这种仅仅从行为视角进行界定和规范的做法已经遭到了学者们的诸多质疑和批评。《民事证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”尽管该条款与之前的证明责任立法相比有所进步，但至少在法律语言表述上，该条款由于完全在双重含义说概念框架下展开而并没有表现出足够的清晰性。

具体而言，如果将该条第1款作为对“提供证据责任”的规定，应该说没什么问题，“有责任提供证据加以证明”的表述已体现这一点。《民事证据规定》第2条第1款的内容基本延续了《民事诉讼法》第64条第1款的规定。然而，《民事证据规定》第2条第2款却存在着缺陷。首先，按照一般理解，第2款是关于结果证明责任的规定，因为它涉及“当事人承担不利后果”。问题在于，“举证责任”究竟在什么意义上被使用？如果是结果责任，使用一个包含双重含义的术语来实际表示其中一种含义，且与另一种含义同时出现在同一条文中，在立法上并不合适。其次，第2款中“举证责任”的汉语表达极易使人产生提供证据责任的联想，并将其直接等同于第1款中的提供证据责任，使第2款实际上成为第1款的逻辑延伸，从而导致对证明责任与提供证据责任相区别意义上的“双重含义说”的实质性背离，倒向所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”。[121]这种被冠以“双重含义”之名的一元论立场实际是对传统举证责任理论的内部改造，是一种试图在内涵上容纳结果责任从而延续或保持传统“举证责任”生命力的努力。然而，这种努力只是重新表述了提供证据责任，“双重含义”在这里并无实质意义。对这种一元论立场，重要的不是“行为”和“结果”两分，而是当事人提供证据的“必要”，承担不利后果也只是对行为“必要”本身的说明。相反，对于“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”，“行为”和“结果”是两个相对独立的范畴：提供证据责任是指当事人提供证据的行为必要性，并且随着诉讼中法官心证的变化而变化，最终的“不利后果”在制度上也不是当事人不能证明的直接后果，而是法官最终心证状态“事实真伪不明”的法定处理结果[122]，这才是“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”中“相区别”的真正含义。

证明责任双重含义说的历史贡献在于区分了行为责任与结果责任，只要它使人们充分认识到这一区分，它的任务就已经胜利完成了。具体到立法中的概念术语使用，应当分别使用“证明责任”和“提供证据责任”这样更清晰、能够相区别的术语，以免造成不必要的混淆。立法学家就将“使法案连贯一致：同概念同词，不同概念不同词”作为“撰写法案句子”的重要原则：“假如法律的建构只要求遵循一个原则，极有可能就是本条。法律中的每个用词都应当是有意义的；不同词语的所指应当不同，同一词语的所指应当相同，即同字同义，异字异义。这条原则说明，立法起草者应该用相同词语来表达相同事物。”[123]我们常常担心某些新的或者晦涩的概念术语的使用将会使立法变得难以被理解，这种担心虽不无道理，但更多是杞人忧天。一方面，是否所有的法律或者某一法律的所有条文都能够被制定得既通俗易懂又逻辑严谨，既有利于法律适用又让百姓都能理解呢？对此我们似乎不应过于乐观。事实上，只要立法者不是刻意使用晦涩难懂的词汇和表述，而是“不得不使用”，一定程度的“晦涩”和“抽象”就是可以容忍的。另一方面，我国是一个法律制度和法学理论的引进大国，无数新的概念、理论和制度进入各项立法。这就决定了立法中的许多概念和制度对于百姓而言都是新鲜和陌生的，这是我们必须面对的一个现实国情。对于一个法律后发展国家，只要多方权衡后能够认定引进的法律概念与制度基本符合本国需求，将其直接作为一个“初始选择”，“挤掉”本国原有选择，可能就是一个明智的决定。