第三节 司法公正的制度构建

司法公正的基本内容向人们展示了正义作为司法活动的终极价值所特有的内涵，也说明了如何通过司法实现正义所需要坚持的一整套理念。司法公正的内涵和基本内容既体现了正义价值本身的精神，也提出了在司法领域实现公正的特殊要求，它们都蕴涵着正义最本质的追求，即“正义是给予每个人他所应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”。然而，司法公正也不应该只是体现在人们观念层面的一种梦想，司法的公正价值更应该是凝结在制度层面上的东西，司法活动必须借助具有相对稳定性的制度来实现持久的正义。实际上，也只有在制度设计充分合理的条件下，司法公正才会有保障。美国法学家博登海默指出，与秩序相比，“正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标”。所以，着眼于制度上的整体建构，按照正义原则的要求对现实的司法制度进行合理有效的改革，就成为实现司法公正的必由之路。

促进和实现公正的司法制度的建构应该是全方位的。从一般意义上分析，我们认为，从制度上合理确定司法公正的建设路径，这不仅需要从整体上厘定司法权的配置问题，也需要进一步认识司法独立和诉讼模式的问题；此外，法律监督对于司法权运作的规范化建设具有重要的意义，这也是必须予以重视的内容。

一、司法权的配置与司法公正

通过司法实现正义，最根本的前提条件就是司法权应该得到合理的配置。司法权配置是否合理，关系到司法权运行机制本身的科学性和妥当性，以及司法公正的要求是否能够实现的问题。所以，建立司法权的合理配置不仅是司法权本身能够有效运作的基本要求，也是司法公正能够成为现实的载体。一般来说，司法权的配置问题主要包含两个方面的内容：一是要协调处理好司法权与立法权、行政权的外部关系，二是要协调处理好司法权的内部关系，即解决司法机关内部各种权力之间的合理配置问题。

（一）司法权在国家权力结构中的地位

司法权与政治国家相伴而生，并随着政治文明的演进而发展。在一定意义上讲，我们今天关于司法权及其配置的话题，一般是以现代法治特别是宪政的观念和制度条件为背景的。本书的考察和分析也是基于这一语境展开的。

在西方，随着近代启蒙思想的影响以及法治主义在资产阶级政权国家的实践，国家权力在功能上被划分为立法权、司法权和行政权。由此，司法权在国家权力结构中的地位及其与另外两种权力的关系问题，一直成为人们对司法权的性质、社会功能和运作程序等进行法理分析的基点。

西方启蒙思想家主要是以如何遏制权力腐败和怎样保障自由为出发点来讨论权力分立理论的。他们洞悉历史上由绝对权力引起绝对腐败的现象，认为“要防止权力滥用，就必须以权力制约权力”。正是基于这样的认识，孟德斯鸠从观念形态对国家权力进行了划分，他认为，每一个国家都有三种权力，即立法权、行政权和司法权，只有这三种权力分立存在，公民自由才有切实可靠的保证。另外，为了保障三权分立的实现，立法权、司法权和行政权又必须由不同的机关分别行使，同时要互相制衡。继孟德斯鸠以后，美国的立宪主义者汉米尔顿等人进一步完善和发展了权力分立和制衡理论，并把这种理论落实为人类的政治实践。1787年美国宪法不仅确立了政府权力在立法、行政和司法三个部门之间的分权和制衡，而且还包括联邦政府和各州政府之间的分权和制衡。随着近代法治和宪政主义在世界各国的影响，国家权力的分立与制衡理论已经被诸多国家接受，并逐步成为这些国家构建国家权力配置的重要依据。虽然各国具体实施的模式有所不同，但其基本精神是一致的，即三权分立与制衡意味着司法机构与其他机构的分立，司法权应该独立于立法权和行政权，司法权的运作不受外界干扰，更不能成为政府行政权等权力的附庸。应该说，国家的分权制衡是人类政治文明和法治文明的经验总结和智慧成果，是法治发展中的一条重要规律。

笔者认为，以国家权力分立和制衡的理论为基点分析司法权的地位，可以看出司法权的两个重要属性，即司法权具有专属性和独立性。正是司法权的这两种属性，反映了司法权作为一种重要的权力在国家权力结构中的特有地位。

第一，司法权具有专属性。

司法权的专属性体现了司法权相对于其他国家权力的基本区别，这种区别主要表现在两个方面。一是司法权是对案件予以审理的专门权力，司法权因纠纷的裁判而存在。关于司法权的这些特征，法国思想家托克维尔曾作过专门的论述。在他看来，司法权只对案件进行裁决，司法权的行使用来审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判；此外，司法权只有在被请求的时候，或者用法律术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。司法权的这种专属特点表明只有存在纠纷并且纠纷业已成为案件，司法权的行使才成为可能。司法权在案件当事人的请求下开始运作，它的目的就是针对具体的案件争点作出审理和裁判，而不是对代表国家一般原则的政策、法律以及政治行动采取措施。司法权专属性的第二个表现就是司法权应当由作为国家专门审判机构的司法机关即法院来行使。这说明司法权的行使主体只能是代表国家审判权力的司法机关及其司法人员，其他任何国家机关、社会组织和个人都不能享有此项权力。在现代法治国家，一般是由法院和法官作为司法权力的行使者，由他们在案件双方当事人的参与下代表国家来主持纠纷的处理。马克思曾经指出，“公众惩罚是用国家理性去消除罪行，因此，它是国家的权利，但是，它既然是国家的权利，国家就不能把它转让给私人，正如一个人不能把自己的良心让给别人一样。”马克思的这段话正是从一个侧面说明了司法权的这种专属性。

司法权的专属性也表明了司法权运作所应该具有的常态形式，它体现了司法工作的基本原理和规律要求。由此，被动性、中立性、程序法定性、终局性和权威性，就成为是司法活动的独有特点。具体来说，法治是一种规则之治，司法权与国家其他权力有本质的分工，司法权从其性质、目标、行使方式来看都是一种有限的国家权力；法官在司法中要表达对法律的忠诚，严格遵守规则，克己守法，廉洁自律，并对其他公权力保持一定的谦抑。立法机关可以针对普遍的社会事务积极制定和颁行法律，行政机关也可以通过积极能动地行使公共权力促使社会变革，实现广泛的社会福利。而对于法院来说，没有被诉诸法院的案件或争议，司法权就不可能启动。所以，司法手段仅仅是解决社会矛盾纠纷的一种事后补救方式，只有纠纷已进入诉讼程序后，司法权才有施展的空间，这也意味着在社会中许多事务不属于法院的管辖范围。假如法院不以被动和克制的方式来行使司法权，而是主动地寻找案件进行裁判，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必会将自己卷入当事人之间的利益冲突之中，难以保持司法公正的面目。不仅如此，法官在司法过程中也应当具有保守性，法院只能在当事人诉求的范围内作出裁决，亦即“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为”。此外，司法权的行使以国家的强制力为后盾，是司法机关和司法者以国家的名义对案件适用法律的专门活动，由它所作出的裁决也必然具有终局性和较高的权威性。

第二，司法权具有独立性。

独立性是司法权不同于其他国家权力的又一显著的属性。司法权的独立性也是司法职能特殊性的反映和要求，它体现了司法权不同于立法权和行政权的特殊地位。从现代法治的理念来看，司法权的独立性能够保证司法机关的审判活动最大限度地接近法律的意志和精神，是实现司法公正的重要保证。司法权独立性的基本含义是指司法机关和司法人员在司法活动中应当独立自主地认定案件事实和适用法律规范，不受来自司法机关外部和内部其他因素的影响和干预。法院作为裁判各种法律纠纷并且其裁判结论具有终局性的专门机构，也是法律实施过程中的最后一道防线，如果司法权不具有独立性，法院就有可能因各种因素的影响而作出错误的裁决，导致司法不公的出现。所以，独立性也是司法权的一种内在属性，这种内在属性是实现司法公正的前提和必然要求。

司法权的独立性调整着法治国家中司法机关与立法机关、行政机关等其他权力部门之间的相互关系。首先，司法权的独立性表明了司法职能的独立，通过强调国家的司法职能应当与国家的其他职能实行分工、彼此互不隶属等原则，为各国家权力机关行使各自权力确定了观念上的界限，这对于国家政治结构的平衡以及法治国家的维持起到了积极作用。其次，司法权的独立性强调立法权和行政权不得干涉司法活动，这可以为司法权本身的运行确立制度性的尊重和维护。同立法权和行政权相比，司法权在所拥有的权力资源方面处于明显的弱势地位。对此，美国建国初期的政治家汉密尔顿曾经指出，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言，司法部门既无强制、又无意志，而只有判断”。所以，司法权的独立性对于立法权和行政权不得干预司法权的主张，也旨在提出以下一种要求，即必须从国家权力的相互关系方面保证司法活动能够得到制度性的尊重和维护，并以此弥补司法权在权力资源方面的弱势地位，从而为司法公正和法治的实现创造良好的有关权力运行的体制性环境。关于司法独立的具体内容以及司法公正对此所要求的制度建构问题，本书将在后面的章节予以专门讨论。

（二）司法权的合理配置

以上论述以国家权力分立和制衡的理论为基点，分析了司法权最基本的两个属性，并以此说明司法权在国家权力结构中的地位。当然，必须指出的是，我们国家不实行“三权分立与制衡”的政治体制和司法制度，在此我们强调的是理论分析的启示和借鉴意义。我们认为，科学合理地进行司法权的配置，规范司法权与其他国家权力之间的相互关系以及完善司法权的内部构造，是实现司法公正的前提条件。

1．以分权制衡机制为原理，对司法权及其他国家权力资源进行科学合理的配置。

有学者指出，权力就是“这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性，而不论这种可能性所依赖的基础是什么”。权力的这种可以使拥有者按照自己意志行事的特性，是权力容易产生被滥用的危险的根本原因。因此，权力扩张和腐败成为常见的现象，任何权力都趋向于通过扩张而膨胀成为不受制约的专断权力。对于国家权力而言同样如此。过分强大的国家权力对于公民的权利来说始终是一种威胁。分权制衡机制的原理告诉我们，分权及相互制衡是减少和防止权力滥用的可靠路径，通过划分不同权力的界限，保持不同权力之间的相互平衡与制约，是一个国家避免走向专制的重要方法。此外，由于司法权在国家权力体系中处于一种弱势地位，因而司法权在行使过程中极易遭受其他国家权力特别是行政权的侵犯，尤其是当其他权力牵涉纠纷的利益时，其他权力就有可能利用其强势地位影响和干预司法决定过程。这就使得权力分立和制衡理论在考虑司法权的特有属性时，又特别强调通过权力的分立和制衡来实现司法权的独立性，以改变司法权运作的处境。

因此，为了防止国家权力的高度集中，现代国家普遍遵循分权制衡的权力结构原则，立法权、行政权和司法权被分配由不同的国家机构行使，并且相互监督和制约；在司法权方面，把国家司法权交由法院专门行使，而且强调司法权的行使不受其他机关、团体和个人的干涉、影响和控制。就目前我国的政治体制而言，我国宪法对国家权力资源的配置也体现了不同权力由不同的国家机关行使而且各个部门之间实行有效监督的原则，由此形成了极具中国特色的权力配置体制和司法体制。不过，从目前的情况来看，我国现行的国家体制对权力资源的配置在某些方面仍然不尽科学合理，有必要予以改进。综合有关学者的研究，笔者认为，从权力的合理配置与实现司法公正的关系来看，通过以下几个方面的路径改善司法权及其与其他权力之间的相互关系就显得非常必要。

第一，进一步规范人民代表大会的监督权。国家权力机关对司法机关的监督是我国宪法所确认的最高的法律监督，应该说这种规定是必要的、符合我国国情的。但是，由于法律对人民代表大会行使监督职权的方式、程序等问题尚无规定，这就导致在实践中人民代表大会直接指令司法机关个案如何裁判、人民代表大会组成人员向法院批转案件的现象时有发生。这些都严重侵害了司法权的正常运行，也造成了国家权力之间行使的混乱。因此，有必要通过立法等方式对权力机关监督的问题作出具体的规定，以厘清各种权力之间的界限和行使原则，规范各种权力的运行。

第二，进一步强化司法权对行政权的制约。行政权向来是一种强势的权力，行政权过于强大常常使司法权的运行受到极大的影响，甚至行政权直接干预司法权的现象也经常存在。从分权与制衡机制的原理来看，司法权不仅要脱离行政权而独立存在，而且应该对行政权形成一种制约力量。没有司法权的控制，行政权将成为一种典型的具有压制性和专横性的权力。同西方发达国家相比，我国司法机关对政府行政权的制约明显不足，而且导致司法权受制于行政权的一些体制仍然存在。这一状况应当得到进一步改善。

第三，进一步保障司法权的独立性。司法权的独立是司法公正的重要制度保障，只有司法权真正从立法权和行政权的干预中解脱并确立独立地位时，司法权的自主性和中立性才能得到实现。就司法权的独立性而言，我国的宪法虽然明确规定了司法权的行使不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但是这一规定缺乏具体的制度支撑和保障。更有甚者，我国的法院在财政、人事管理等方面还要受制于在政权结构体系中与之平行的行政部门，这都严重影响了我国法院独立的司法权。因此，在考虑通过权力配置来实现司法资源合理安排的改革中，应当在总体上适度扩大司法机关的权力，特别是要在具有有效监督和约束的机制下，从组织、财政、用人制度方面改革现有的司法制度。

第四，进一步加强司法权行使的国家性，改变司法权力地方化。司法权的专属性和独立性也要求司法机关应当统一而完整地行使权力。我国现行的司法财政和人事体制以分级管理为主，地方各级司法机关的财政和人事权都隶属于地方。这种权力结构和权力依附关系导致了我国司法权力严重的地方化问题。这不仅破坏了司法权行使的统一性，也由此形成了司法的地方保护主义，消解了法治的普遍性。所以，司法权的配置也必须考虑恰当地解决司法权的国家统一性与地方化割据的矛盾问题，从纵向上确立司法权及其与其他权力的合理配置。

2．立足司法权的自身建构，重视司法权内部配置中的协调和冲突的合理解决。

一般来说，狭义的司法权是指法院的审判权，但从广义上看，司法权通常还包括检察机关的检察权、侦查机关的侦查权等。以大司法权的概念来分析司法权的构成，在司法权的内部配置方面则主要是关涉审判权、检察权以及侦查权的相互关系问题。立足司法权自身来建构符合司法公正要求的司法权制度。司法权结构的合理性是指审判权、检察权和侦查权之间应当做到配置科学妥当，从制度上保障司法机关、检察机关和侦查机关依法公正地行使各自的权力，切实维护司法的公正。

在司法权内部，现代法治制度下的权力配置也体现了一定的分权的原则。由国家专门设立检察院承担控诉职能，而让法院专门行使审判职权就是这种分权的体现。作为两种不同职能的权力，控诉职能与审判职能应当由不同的国家机构分别承担，其基本要求就是实现在机构设置和人员组织上的检、审分离。侦查权作为一种相对独立的权力，其被交由侦查机关行使并依据一定的规范运作，这也体现了在刑事诉讼中根据功能不同而在司法权内部所实行的一种分工负责。我国法律在实现审判权与检察权、侦查权之间合理配置方面作出了大量的有效规定，这为司法权内部的权力在司法活动中各自发挥不同作用提供了规范。我国现行宪法和刑事诉讼法都规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以确保准确有效地执行法律。除此原则性规定外，在一些具体的做法上我国法律也较为详细地规定了不同机关行使各自权力的要求。例如，在审判程序的启动上，奉行不告不理的原则，刑事控诉只能由检察院提起，法院不得主动开启审判程序；与此同时，审判职能的活动范围也受制于控诉职能，遵循诉审同一原则，法院的审判对象必须同检察院的起诉指控对象具有同一性，法院不得超出检察院起诉指控的被告人和罪行作出裁判；等等。

司法权内部在组织和程序等各个环节上的设置趋于合理，各种权力的运行将会形成有机的制约与有效的配合，从而有利于司法公正的实现。反之，司法权配置不合理，一方面会导致各种权力运行的矛盾和冲突问题，影响到司法公正，另一方面也会导致各种权力难以发挥应有的作用，同样影响司法公正。反思我国司法权内部的权力配置关系，虽然总体上是比较有效的一种配置范式，但也应当看到其中的不足之处。有研究认为，考察当前我国公安机关、检察院和法院之间的关系，在配合制约原则的指导下，三部门出现了错位、扭曲、缺位等不良现象，这都会严重影响我国司法体制的有效运作和司法公正的实现。我们认为，以司法权内部合理配置为视角来寻求解决这些问题的出路，是建设公正高效权威的社会主义司法制度的题中之意。

二、司法独立与司法公正

（一）司法独立的意义

司法独立作为现代法治的一项原则，源于西方的三权分立与制衡理论。它强调将司法权从立法权和行政权中分离出来，使其在国家权力结构中居于不依赖也不受其他国家权力干预的独立地位。作为现代司法的一项制度的司法独立，主要是指司法机关及司法人员根据法律的规定独立行使审判权，在不受外界任何国家机关、组织和个人的影响下独立自主地进行司法活动，公正地执行法律。由于司法独立具有特殊的重要意义，现代国际社会已普遍将其作为共同遵循的基本原则。国际社会普遍认为，法院负有对公民的生命、自由、权利、义务和财产作出最后判决的责任，法官能否抵制其他机关、社会团体和个人对司法活动的干涉，是公民自由权利能否获得切实保障的关键环节。美国学者西蒙·斯特里特教授认为，正是司法独立原则构成了现代“法治的基石”和法院制度的基础，它保证审判权的公正行使，防止司法过程和裁判结果受到外在力量的干扰和影响。

为什么需要把司法独立确立为司法活动的一项原则和制度，笔者认为，根本原因就在于要保障司法机关和司法人员严格地适用法律，最大程度地实现司法公正和法律正义。司法公正是诉讼当事人根据法律和事实所应当获得的东西，是司法活动从法律和事实中产生的正义结果。从保障司法公正的角度看，司法独立具有以下方面的意义。

第一，司法独立保障着司法机关和司法人员能够只服从法律，从而有利于实体公正的实现。司法独立廓清了司法与其他行为的界限，维护了司法权的完整性和同一性。司法独立意味着司法权由司法机关和司法人员独享，表明了其他机构和法律之外的因素不得染指司法。司法者除了法律之外没有别的上司，除了服从法律和事实不得考虑其他力量，从而很好地实现司法公正。相反，在司法不独立的情况下，法律之外的诸多因素能够对司法权的运行产生影响和干预，诉讼程序就会沦为表面形式，这就造成司法机关和司法人员不能够自主地、只根据法律和事实作出合乎公正的判断。在现实中，大多数影响和干预司法活动的组织或个人往往都凭借权力和实力来参与较量，在这些力量之下往往就没有司法公正可言了。

第二，司法独立保障着司法的中立性，从而有利于程序公正的实现。司法中立要求司法机关以及司法人员要站在双方当事人中间的立场上，不偏不倚地处理案件，公平对待双方当事人，这是程序公正的重要内容。司法只有做到中立才可能做到公平，只有公平才可能实现公正。司法能够实现中立的前提条件之一就是司法必须具有独立性。由司法独立所保障的司法中立使得司法程序的运作成为具有公开性和公平性的一种作业。在这样的过程中，司法者通过保持中立的立场给予当事人平等的进攻和防御手段，让当事人充分地进行举证、质证和辩论，通过当事人的积极参与来影响裁判结果的形成。如果司法不能独立，接受了外在力量的干预，这种干预就会影响司法人员的判断并使这种判断发生偏差。在这种条件下，司法的中立性和公正性也就荡然无存。

当然，司法独立的意义也不只局限于以上两个方面，实际上司法独立在现代法治中具有普遍的意义。在现代国家的法治语境下，无论是作为法治现代化的一个基本标志，还是作为人们从事制度性证明的一种根据，司法独立的价值都是不容置疑的。正是因为司法独立具有特有意义，自近代以来，司法独立成为各国在进行制度设置和建设公正司法时较为普遍的选择。就中国的情况而言，自清末法制改革引入近现代司法制度以来，司法独立问题已渗透到国人的生活之中。在制度实践上，司法独立也开始艰难而曲折地转化为各种规范设置和实际操作。新中国成立后，自1978年以来，经过三十多年的改革开放，中国社会发生了巨大的变化与转型，从计划经济到中国特色社会主义市场经济，从国家一统到国家与社会二元，从观念统制到自由开放的讨论，尤其是在法治方面，随着中国融入全球化的进程，随着建立民主与法治国家目标的确立，以及法制改革特别是司法改革的展开，人们对司法独立的讨论开始站在了一个新的起点上。有研究指出，司法独立应该成为描述中国司法制度特性的一个综合性表述，成为塑造和规范中国今后司法制度的一个基本标准。

我们认为，就当前中国的情况来说，要认识司法独立问题以及实现司法公正的意义，应该厘清以下三个方面的问题。

1．应当基于开放的思维来认识政治体制与司法独立的关系。

我们知道，在西方法治发达社会谈论司法独立，都是基于个人自由和三权分立的前提预设，现代司法制度中的司法独立与分权体制的联系在近代启蒙时期终结后即成为政治学或法学上的常识。由此导致当前我国讨论司法独立时容易形成一个问题，即在当代中国谈论司法独立是否意味着对分权预设的肯定？对此，从方法论上，我们的看法是，应该基于一种开放的思路来认识司法独立问题。如果把司法独立只是与某种社会和政治制度捆绑在一起，与某种固定的法律文化传统相联系，则是一种封闭性的思维，如果进一步以此作为讨论司法独立和中国司法改革的前提预设，则是武断。所以，在这个属于认识性的问题上，“司法审判活动的独立应当被看成是一种技术性的、经验型的制度安排，它是对审判活动这一人类社会实践规律的尊重，而不应把它看作一种政治理念”。由此出发，考虑到权威国际文件对司法独立原则与不同宪政架构兼容的可能性的肯定，考虑到当今世界具有不同宪政架构和法律文化传统的国家奉行司法独立原则的实践，我们应该认真探讨司法独立与中国司法制度架构的关系，以及与中国宪政框架如何契合的问题。

2．应当恰当定位司法独立与司法公正的关系。

在目前社会各界有关司法改革的讨论中，可以明显感到两种立场观点的分歧：一种观点认为，司法公正是司法制度和司法活动的核心，司法改革应当以克服司法低效率、确立司法公正为指向，司法没有公正，缺乏社会公信，就根本谈不上什么独立；另一种观点认为，要克服司法腐败低效、确立司法公正，关键是要在观念和制度上确立司法独立，没有司法独立，司法公正毫无保障。这种分歧关涉我们应当如何恰当定位司法独立与司法公正的关系问题。我们认为，首先，从较为终极意义上说，司法公正是司法制度和司法活动的核心，而司法独立则是达到司法公正的基本保障。所以，从司法独立与司法公正的关系上看，司法独立并非是一种终极价值，而是为实现司法公正而为人们所倾向的一种价值追求和制度选择。其次，在中国司法改革的背景下，对于司法独立和司法公正的关系问题，应该立足于动态分析，而非静态分析。以此为视角，从阶段性的情况看，司法公正与司法独立之间有着一种互为因果、互为条件的关系。因此，中国当代的司法改革和司法制度建设，必须在司法公正和司法独立之间创造一种良性循环的互动，司法的公正和独立只有有机地结合，才能在“司法权的巨大作用已经获得世界范围的承认”的情况下，构成“司法职能在每一个国家的合理性和合法性的标志”。

3．应当立足于中国社会发展的现实需要采取合理的态度。

有一种观点认为，司法独立是社会生活日趋复杂、社会分工越来越细以及法律高度专门化的结果，而不是像近代启蒙思想家所说的那样，是基于人的理性和自由的必然结果。由此引发的问题是，对于我国的司法改革，是报以自然主义的态度，还是建构主义的态度？我们认为，在一个改革和转型的社会，应该立足于积极建构的态度回应现实需要，而不能以自然发生为由而消极等待。从司法独立在近现代社会的确立过程看，司法独立既是社会生活日趋复杂、社会分工越来越细以及法律高度专门化的结果，也是基于对人类理性的确认，是对自由和权力的互动关系的认识的必然结果。因而，无论是专门化还是理性和自由的预设，都只是对社会需要的反应而已。观念的萌发以社会发展的现实需要为前提，在当代中国谈论并主张司法独立，同样应当立足于中国社会发展的现实需要。

（二）司法独立的基本构成

对司法独立的具体构成，无论是西方学者还是我国学者，都没有形成一种统一的说法。综观我国学者的不同论述，有观点认为，“司法独立的内涵包括司法机关的独立、司法人事的独立、司法财政的独立和司法活动的独立”；还有观点认为，“司法独立的内容包括司法机关地位独立、司法活动独立和司法官员职位独立”；也有观点认为，司法独立的具体内涵“应当包括司法权独立、司法机关独立及其法官独立和司法活动独立等方面”。我们认为，司法权的独立属于国家政治权力配置和司法体制建构的根本性问题，它是司法权的基本属性和司法公正的根本基础，而具体的制度建构层面上的司法独立则主要包括司法机关独立、司法人员独立和司法活动独立三个方面。

1．司法机关独立

司法独立首先要求司法机关能够独立按照法律行使司法权，而不受其他外部组织和机构的干涉，它关注的是司法机关作为一个整体在司法权限、司法事务等问题上组织的独立。传统意义上的司法机关独立通常是指作为审判机关的法院独立，现代以来的广义上的司法机关独立也包括检察机关的独立。司法机关独立是司法权独立的必然结果和必然要求。司法权独立的观念要求司法权行使的专属性，亦即需要法定的机关和人员来专门行使司法权。这里的所谓法定的专门机关就是法院、检察院等司法机关。可以说，司法机关的独立是司法独立的外在标志，也是司法人员独立的前提条件。芬兰学者Taipale指出，司法独立的核心要求就是：司法机关只能根据法律实现正义，只有法律才是影响其判决内容的唯一要素；任何其他政府机构，无论其地位有多高，都不能对司法机关所作的判决予以干涉……司法独立是保证公民法律安全的一道屏障。Taipale的论述不仅指出了司法机关独立的最本质内容，也向我们展示了司法机关独立的应有价值。当然，这段论述主要是从法院独立的意义上来说明司法机关独立的要求和重要意义的。除此之外，检察机关的独立性也是司法机关独立的重要内容。独立性是维护公平和正义的根本要求，检察机关作为行使国家法律监督权的机关，要对违反法律的行为进行追诉，“而一种行为是否违反法律，或者监督对象是否具有违反法律的情况，只有根据对证据的分析和对事实情况的判断才能认定，据此作出的决定才可能具有客观性和公正性。”因此，独立性是检察机关进行有效监督的先决条件，也是法律监督依法进行的基本保障。

对司法机关独立的认识以及司法机关独立的制度建构，在自近代以来的法治国家中得到不断的发展。1985年召开的第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》，也从国际视角呼吁各国政府在国家立法和实践中确保并促进司法机关的独立。该文件在对“司法机关的独立”要求中写道：各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入本国的宪法和法律之中。遵守并尊重司法机关的独立，是各国政府机构和其他机构的职责。司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁、干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。从这个具有代表性的国际性文件来看，这里实际上是为司法机关的独立问题拟定了一种标识性的国际标准。

2．司法人员独立

司法独立不仅要求司法机关的独立，还进一步要求司法人员独立。从司法权运作的微观方面看，司法权的具体行使是由司法人员来进行的，因此，真正的司法独立必须要求在司法机关独立的基础上继续强调司法人员的独立。我国学者杨一平认为，“真正完整意义上的司法独立既指法院独立，更强调法官独立，甚至也包括检察官独立、律师独立；既要独立于政治，又要独立于当事人。只有这样，司法才能做到客观、公正、中立，才能致力于实现正义，而这正是谋求司法独立的旨趣所在”。我们认为，现代意义上的司法人员独立包括法官独立和检察官独立，而司法审判中的法官独立应该是司法人员独立的核心内容。笔者在此也主要以对法官独立的论述来说明司法人员独立原则对司法公正的制度建构的重要作用。

有研究认为，法官独立是审判独立和法院独立的终极指向，是现代司法制度的纲领性原则，法官独立原则是保障司法公正不可缺少的手段。也有学者认为，司法独立需要从观念上对法律的权威和法官的角色形象进行塑造，司法的至上权威则有待于法官获得真正的独立之后。鉴于法官独立的这种重要意义，国外也有学者把司法独立直接归结为法官独立，例如，美国学者伦斯特洛姆在解释司法独立时就把司法独立直接定义为“法官免受政治压力和控制的范围”；英国学者阿蒂亚在论及司法独立时也指出，“上级法院法官享有许多法定保护，其目的是保证他们的独立性和免受政府压力的影响”。这表明法官独立在司法独立中居于核心地位。

法官独立具有丰富的内容，对此，不同研究者有不同的认识。美国学者西蒙·斯特里特认为，完整意义上的法官独立包括三个层次的含义：一是实质独立，二是身份独立，三是内部独立。具体而言，实质独立也称为职能独立，是指法官在履行审判职能和作出司法判决的过程中，只服从法律的要求和其良心的命令，保持中立和公正的态度，免受任何无关的外在压力；身份独立是指法官执行职务的任期和条件应当得到充分的保障，以确保法官个人不受行政机关的控制；内部独立则是指法官在执行审判职务过程中应独立于同事和上级法院的法官。与这种从比较宏观的角度说明法官独立内容的做法不同，德国学者包尔则是从比较具体的层面列举了法官独立的内容，他认为法官的独立性包括八个方面：（1）法官必须独立于国家和社会间的各种势力；（2）法官必须独立于上级机关；（3）法官必须独立于政府；（4）法官必须独立于议会；（5）法官必须独立于政党；（6）法官必须独立于新闻；（7）法官必须独立于国民的声望；（8）法官必须独立于自我、偏见和激情。从这些有关法官独立内容的讨论中，我们可以总结出法官独立所应具有的一些核心原则。我们认为，所谓法官独立是指法官在代表司法机关就具体案件行使审判权时，“既不属于自我，也不属于政府”，“法官除了法律就没有别的上司”。

从理论上解释法官独立的含义及其所包含的内容并非难事，但是在现实的制度建构中要实现法官的独立却不是一件容易的事。一般认为，从实现司法公正的制度追求上保证法官独立的实现，就需要建构一整套关涉法官的权能保障和职业保障的合理制度。正是这些有关法官权能保障和职业保障的制度形成了法官具有独立能力的基础。从国际社会制定的标准和各国宪法和法律对法官独立提供的法律保障来看，这些制度通常包括法官任职原则上实行终身制、法官的职位的取得和提升都应有专门的制度保障、法官的薪俸应得到适当保障、法官应该享有司法豁免权、非以法定事由不得终止法官权力，等等。在我国，为了保障人民法院依法独立行使审判权和法官依法履行职责，我国专门制定了《法官法》，对法官的任职条件、职责、权利义务、选拔任免、培训、考核奖惩、管理等都作出了明确规定。从目前情况来看，这些制度既有自己的特点，也参照吸收了西方发达国家的一些做法，同时在有些方面也面临着一些问题，有待于进一步的改革。

3．司法活动独立

司法机关的独立和司法人员独立必然要求司法活动的独立，司法活动的独立是司法机关和司法人员独立行使司法权的逻辑结果。司法活动的独立，是指司法机关及其司法人员所进行的司法活动以及整个司法行为的动态过程，也应该在法律规定的范围内，依照法定的程序独立自主地进行，并以此排斥其他外在力量的干预和影响。有学者指出，司法机关及其法官的独立都是司法独立的静态要素，而司法活动的独立则是司法独立的动态要素，就司法独立而言，只有静态要素，没有动态要素，司法独立也不可能真正实现。我们认为，司法独立作为现代司法的一项基本原则，其目的在于保障司法公正的实现，而司法公正则要体现在具体的司法活动和最终结果之中，所以，从现实性上来看，司法独立的实现及最终意义必须通过动态的司法活动来体现。只有保证司法活动的每一个步骤严格依照法律规定的要求和程序独立运作，司法公正才能最终实现。

具体来说，司法活动的独立可以通过但不限于以下两个方面来保障司法公正的实现：第一，司法活动独立能够保障审判程序的自治性。程序自治性是司法审判过程的基本要求，有关实体公正和程序公正的一些内容都仰仗于程序自治性的保障，无论是法官对案件事实的认定和对法律规范的适用，还是庭审中的举证、质证和辩论等活动，都必须得到程序自治性的实现。司法活动的独立性在这个意义上为司法过程中各种主体的行为提供了保障，使各种活动能够免于某些外在力量的侵扰。第二，司法活动的独立能够保障程序公正所要求的程序平等和程序参与原则的实现。程序平等和程序参与原则是评判程序公正的重要方面，它要求在司法过程中必须给予各方参与人以平等的对待和平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注，使各种主体对裁判结果的形成发挥富有意义的影响作用。因此，只有通过司法活动的独立来排除各种外在的压力、预断和偏见的影响，有关程序公正的这些内容才能够得到保证，司法公正才会具有现实性。

三、诉讼模式与司法公正

（一）诉讼模式的基本理论

司法权能否合理配置和司法独立能否有效实现，在一定意义上说，都与一定的诉讼模式密切相关。对于这一点，从保障司法公正的制度建构意义上看，司法公正的实现也往往与诉讼模式的选择联系在一起。诉讼模式是司法系统的结构状态或过程状态所展现出的模型和样式，通过对诉讼模式的分析可以揭示不同司法系统或诉讼过程所具有的本质特征，考量不同诉讼结构中的各种关键因素之间的相互作用方式以及它们对实现司法公正的意义。一般来说，根据有关学者的研究，决定不同诉讼模式的要素主要有以下几个方面：（1）当事人对诉讼标的是否有处分权；（2）诉讼程序的主导权属于法院还是属于当事人；（3）当事人的诉讼行为对法院是否产生约束力；（4）司法者违反法定程序实施诉讼行为的效力。这些要素的不同配置，在中外诉讼制度史上曾形成了多种形态的诉讼模式，对此，许多研究诉讼理论的学者从不同的视角作出了分类，这都为我们认识不同的诉讼模式与司法公正的关系奠定了理论基础。

在我国，研究者在论述诉讼模式时，一般都倾向于采用传统的职权制与对抗制的分类，而且人们习惯于将这两种诉讼模式与两大法系的诉讼程序相联系，认为职权制反映了大陆法系国家的司法构造和诉讼特征，而对抗制则反映了英美法系国家的司法过程和诉讼结构。当然，一种诉讼模式的形成和确立并不是人们随意选择的结果，它在很大程度上要受制于某种特定的法律体系，以及在这种法律体系所确立的诉讼程序制度背后起着基础性作用的价值观念和法律传统。本书亦依照国内学者所通常坚持的关于职权制和对抗制的诉讼模式分类，通过对这两种不同背景下的诉讼模式有关原理的梳理，说明诉讼模式对实现司法公正的可能思路。

1．职权制的诉讼模式

与职权制的诉讼模式相关的是纠问制的诉讼程序，从西方历史上看，职权制的产生发展也与纠问制诉讼程序的产生和演变密切相关。纠问制程序最早始于1532年德国的《卡洛林那法典》，从其产生的基础来看，它是对中世纪控告式诉讼程序的改变。一般认为，中世纪的控告式诉讼是社会进化过程中产生的第一个取代私人报复的制度。在这个制度中，被害者或其亲属作为原告有提起控诉的权利，由人们推选出的负责的官员审查证据，确定事实并作出判决。但是，官员无权创设诉讼，无权决定需要提出哪些问题和证据，也没有固定的调查权，因为这些事情都由原告和被告人自己完成。所以，在这种制度下，审判就是在作为仲裁人的法官的参与下，原告和被告人之间的辩论。与此相反，纠问制的程序模式则认为追究犯罪不是被害人的私事，而是国家的职责，国家应该把追究犯罪的任务交给法官，法官应该成为追诉人。在证明方法上，纠问制程序以证人证言取代被告人的无罪宣誓，以法官的有罪证明责任取代被告人的无罪举证责任。这样，法官由公正的仲裁人转变为一个积极的审判官，他拥有不受限制的调查权，可以自由地收集证据，决定审判的性质和对象。

由于贝卡里亚和18世纪其他许多思想家的努力，到了19世纪中叶，纠问制程序开始向现代的职权式诉讼程序转变，这种程序建立在自由主义、人权以及启蒙哲学的基础之上。职权制模式吸收了纠问制程序中由国家对犯罪进行追诉的原则，同时保留了中世纪控告式诉讼的无告诉即无法官原则，并将这两者与国家公诉原则相联结，产生了作为公诉人的检察官的职位。此外，此模式还确立了与纠问制法定证据原则相对立的自由心证原则。在职权制诉讼模式下，原来在纠问制程序中那种广泛的司法权受到了严格的限制，被告人的权利受到了保护。自19世纪职权制诉讼模式出现和形成以来，虽然大陆法系各国的诉讼制度一直处于不断的发展变化之中，特别是在有些国家有过引进英美法系对抗制诉讼的尝试，但是他们一直保留着职权制诉讼模式的基本特点。总结职权制诉讼模式的基本特征，我们可以把其最显著的特点归结为，在证据的提出和事实调查问题上，法官起着主导和控制作用。职权制诉讼实际上就是由法官主导进行的司法调查程序，司法程序的核心问题就是由法官依职权查明事实的真相。据此，为了查明真相，法官应当依职权调查一切对裁判有意义的事实和证据，包括双方当事人没有提出的证据。在庭审过程中，法官控制着程序的进行，负责提出和调查各项证据，包括讯问被告人、出示物证、询问证人和鉴定人等。因此，法官在职权制诉讼中具有重要的影响和地位。职权制诉讼模式的实质就是由作为程序主体的法院支配诉讼程序的运行，它体现了法院在诉讼中的主动性和积极性。

2．对抗制的诉讼模式

现代意义上的对抗制诉讼模式起源于英国，其历史可以追溯至11世纪英国普通法形成之初。1066年诺曼人侵入英国，建立了中央集权制的王国。与此同时，在纠纷解决方面，诺曼人给英国带来了两种制度：一是由争端双方通过自行攻击的方式解决争端，这就是决斗裁判的方式；二是由若干名公正无私的公民来发现事实真相以解决争端，这种方式后来逐渐演变成了英国的陪审团审判制度。学界普遍认为，正是这两种制度，特别是陪审团审判制度，构成了现代对抗制诉讼模式确立和发展的基础。到了19世纪，英美的诉讼程序已经具备了现代对抗制诉讼的雏形：当事人双方有权选择陪审团组成人员，向法庭提出证据，在公开法庭上作出陈述，对证人实行交叉询问，并且在审理结束时对本方的观点和证据作出总结性陈述。在这种背景下，诉讼中双方当事人的律师（在刑事诉讼中为检察官和辩护律师）成为对抗制诉讼程序的主导者和控制者，法官在调查证据方面则不具有积极作用。至此，对抗制成为英美法系国家诉讼程序和庭审模式的最本质特征。

与职权制相比，对抗制诉讼程序的最显著特色就是，法官以相当消极的方式行使其司法权。对于这一点，正如有些学者所指出的，“法官虽然主持整个庭审过程，但只仿佛足球赛场上的裁判员，本身并不踢球，而是最大限度地让对立的双方竞赛，哪一方最终表现出优势，则宣布该方获胜”。按照英美法系的传统，在刑事诉讼中，由于被告人受无罪推定原则的保护，因而检察官负有证明被告人有罪的责任，并只有将这一点证明到“排除合理怀疑”的程度，法庭才能作出有罪裁判；而在民事诉讼中，则是根据“优势证据”的原则，能够展示有力的证据证实自己的主张的一方当事人胜诉。因此，在这种诉讼模式下，法官扮演的是消极而公正的仲裁者的角色，没有起诉的纠纷固然不能受理，诉讼中的案件也只能在当事人请求的范围之内作出裁判。对于案件相关证据的收集完全是当事人及其律师的任务，当事人及其律师行使着诉讼的控制权，对诉讼的进行负有主要责任。

（二）司法公正与诉讼模式的选择

可以说，诉讼模式展示了一种诉讼制度所具有的制度构造、体制特征，乃至一种司法制度的整体价值取向，它反映了法院与当事人以及当事人之间在诉讼运行过程中的权责位阶及相互关系，揭示了“审判权及其载体法院与诉权及其载体当事人之间的关系”。我国的庭审制度改革开始于上世纪80年代后期，直到今天，在职权制和对抗制模式如何改革的问题上仍然是颇有争议的。从实现司法公正的角度出发，如何认识这两种诉讼模式的优劣，仍然是值得讨论的重要问题。

应该说，在实现司法公正方面，职权制和对抗制两种诉讼模式各自发挥着不同的作用，这主要体现在它们分别对司法公正的构成要素的不同方面展现出各自的优势。具体言之，首先，职权制诉讼模式在实现实体公正方面具有优越地位。有学者认为，职权制是发现事实真相的有效手段。一般来说，由法官主导和控制诉讼程序中的事实调查和证据的提出，可以较好地收集和获取对查明事实真相富有意义的一切证据和事实，更好地避免由当事人举证所出现的虚假证据；法官控制着审理对象的形成过程，也能使诉讼从一开始就聚焦在一些关键性的争执点上；此外，由法官对当事人的诉讼活动实施严密的控制，可以较好地使庭审中的举证、质证和辩论等活动严格按照法律规定的要求运行。相比而言，在对抗制诉讼模式下，当事人的自主性和积极性一方面可以促进当事人提出对自己有利的证据和事实，另一方面也会促使双方当事人有意规避对己方不利的证据和事实，而法官的中立地位则会造成许多未能被当事人提出的关键证据得不到显现，从而不利于案件纠纷在实质上公正地解决。其次，总的来看，对抗制诉讼模式在确保程序公正方面有更大的优势。对抗制模式能够充分发挥双方当事人自身的主动性和积极性，增强当事人的诉讼参与度，使诉讼过程包含更多的当事人合意；另外，在对抗制诉讼模式下，由于法官处于中立的地位，这样可以减少司法者的个人偏见，也能为诉讼和判决最大限度地排除偏私和恣意的怀疑，吸收诉讼中的不满，使判决建立在当事人和社会公众可接受的基础之上。与此相反，职权制诉讼在此方面就有其固有的缺陷，由于法官过多地干预诉讼过程，导致诉讼进程中当事人的参与性较差，法官自身的非中立性形象也不利于直观性正义的保障；不仅如此，职权制对案件客观真实的追求有时也会以牺牲程序公正为前提。

分析来看，职权制和对抗制两种诉讼模式对实现司法公正都有其各自的作用和局限，所以，在终极意义上两种模式孰优孰劣是一个不容易作出定论的问题，这也使得一味地主张职权制模式或对抗制模式的倾向并不是一种恰当的选择。从近年来我国诉讼制度改革过程中出现的问题来看，无论是理论界还是实务界，都不同程度地出现过人为地夸大两种诉讼模式的差异和一味地主张塑造某一单一的诉讼模式的倾向。实际上，对我们的诉讼制度改革乃至整个司法制度的建构来说，正如有些研究所指出的，“我们更需要的是认真审视和分析两大诉讼模式之间的相互渗透和融合趋势，以便为我们的改革提供借鉴和参考”。

笔者认为，从诉讼模式方面考量司法公正的制度设计，应当立足于司法公正的构成要求，超越对职权制或对抗制本身的评价倾向，以现代法律制度和诉讼程序的交互性和可借鉴性为启示，确立一种兼容职权制与对抗制优势的新型诉讼模式。在笔者看来，诉讼模式总是和一国的政治、社会、文化和法律传统紧密相连的，诉讼模式的选择和制度设计总是要和一国特定历史时期根据社会情况的变化而需要采取的制度回应相适应。所以，从目前转型中国的司法价值追求和制度倾向来看，重塑一种有利于实现公正、兼顾效率和权威的诉讼模式，应该是值得我们期待的选择。

四、法律监督与司法公正

（一）法律监督的基本内容界定

法律监督是现代国家权力制约体制的重要内容，合理的法律监督制度对立法、司法、执法以及守法活动的良好运行起着重要的作用，其当然也应该是促进和保障司法公正的现代司法制度的重要内容。纵观现代法治发达国家的法律制度，大都包含相当完善的法律监督制度，虽然不同国家对法律监督的范围、行使主体以及具体制度可能会有所不同，但是从实现司法公正的视角来看，法律监督制度都被看作是实现司法公正所不可或缺的必要机制。应该说，法律监督是一个应用广泛的概念。最广义的理解认为，法律监督是为了保障法制的需要，由包括国家机关、政党和其他社会团体以及公民在内的主体对一切法律活动的监督，在内容上包括对立法、执法、司法乃至守法活动的监督。为保障和实现司法公正的目的所关注的法律监督则主要是指对司法活动的监督，本书于此所要讨论的法律监督也是指，一定主体出于保障司法公正的目的而在制度上对司法活动特别是审判过程的法律监督。

对司法的法律监督主要涉及三个层面的问题，即监督的主体、监督的客体和监督的内容，这三个层面的统一构成了对司法监督的法律监督制度的基本内容。法律监督的主体从广义上可以分为国家机关、社会组织和普通公民三类。由不同主体对司法活动所进行的监督，在法律上表现出的制度形式也有所不同。从监督主体的层面来说明对司法活动的法律监督，有些学者还提出了对司法的程序内监督和程序外监督之分。从监督的主体来看，一方面程序内监督来自审判机关以外的监督主体的监督，这些监督的实现是通过诉讼程序内的制度设置来保障的。在诉讼程序内，公诉人、当事人及其律师和其他诉讼参与人都可以通过法律规定的方式对审判过程和法官的裁判行为进行监督。例如，当事人可以通过回避制度、上诉制度、申诉制度等行使其对审判的监督权，公诉人则可以通过抗诉权的行使对裁判进行监督等。另一方面程序内监督还包括审判机关内部的监督主体对裁判进行监督，这主要体现在上诉审法院和再审法院对一审法院审判的监督，法院的审级监督制度是这种程序内监督的直接体现。同程序内监督相比，程序外监督是来自审判程序以外的主体对审判过程及法官裁判行为的监督。从各国的制度实践来看，来自司法行政机关的监督、法官弹劾制度以及普通公民对法院司法不公的监督等，都是这种监督形式的具体表现。对司法的法律监督的客体是指监督主体的监督活动所指向的对象，主要就是作为审判机关的法院及其工作人员的司法审判活动。无论程序内监督还是程序外监督，对司法的监督都聚焦于法院的司法运行过程以及法官等司法人员的裁判行为。对司法的法律监督的内容则是监察和督促审判机关的活动及其审判人员行为的合法性和正当性。在具体的获得裁判结论的场合，司法的公平正义性则是监督主体进行监督的关注焦点。

（二）司法与监督的合理关系

通过考察自近代以来法治发达国家的法律监督实践，我们能够发现它们存在观念和制度上的一种共同点，那就是对司法的监督是在严格恪守司法独立的基础上展开的。国家通过权力的分立，赋予司法独立的审判权力，赋予法官必要的法官身份和职业保障，使其免受国家其他权力机构和外部力量的不当干预。法官通过严密的法律推理和恪守法律原则来行使审判权力。这种司法独立的观念已经被民众普遍认同，并通过舆论和媒体的力量来防止损害司法独立情况的发生。司法的监督形式通过对法官的弹劾和惩戒来完成，这些外部监督形式也必须严格遵守法定程序，并且不得有损于司法独立的原则。从某种意义上说，司法独立、自治本身就是一种保证司法公正的手段。民众如果对司法审判不满或者认为判决不公，可以通过行使上诉权来实现权利的救济，尽管两种组织类型的上诉程序体现出不同的理念和功能。

反观我国的司法监督，尽管我国设置了多层次的监督形式，包括人大监督、审判监督、检察监督、舆论监督、信访监督、错案追究制度，但是唯独没有司法自治的概念，加之没有建立相应的身份保障制度，法官的素质和专业技能不高，随着市场经济日益发展，某些法官在这种市场化的浪潮下，难以抵挡住金钱和物质的诱惑，于是司法腐败现象不断发生。在这种背景下，民众对司法公正、司法独立更为怀疑。虽然司法监督愈加严格，但是司法腐败问题却一直没有解决。正如傅德法官所指出的，监督在一定程度上是对司法自治的一种侵害。任何监督形式都必须是在不损害司法独立的基础上展开的，而且司法的监督程序必须遵循严格的程序规则。以中国的个案监督为例，“由于没有明确的监督规范，实践中作为个案监督的案件类型、内容几乎没有任何约束和限定，均由监督者的意志所决定，实践中受利益因素驱动也在所难免。在不少地区，不少监督主体、不少案件以及监督方式方法等方面仍存在许多不容忽视的问题。如就当前最具争议性的人大个案监督问题，相当多的案件处理过程及其结果显而易见地表明，如果当事人一方得到某一人大代表的支持，甚至当事人本身就是人大代表或者是作为当事人一方的法定代表人，事实上就使民事纠纷中本应处于平等地位的各方当事人之间关系失衡，实践中也不乏人大代表利用‘监督权’为本单位牟利这一现象存在”。这种现象使司法监督日益陷入由谁来监督监督者的两难困境。

因此，司法的监督并不意味着要不断地增设新的监督力量，而是要以提倡司法独立，排除不当干预为主线。从现实情况来看，我国并非三权分立的国家，但是司法机关独立行使审判权是宪法明确规定的。人大监督虽然在宪法上是允许的，但是这种监督模式应该主要是从法官的弹劾、任免上起作用，并严格遵循法定程序。司法监督应该在恪守司法独立的基础上，实现法官的自我管理和自治，提高其职业素质和职业伦理素养。因此，有学者指出，“我国正在进行的司法改革过程中，有一个受到普遍重视的问题，即：如何在确保审判独立的同时防止审判不公。为了解决这个问题，在坚持审判独立的同时也监督审判的方面，还可以有其他方式，甚至还会有更好的做法。比如正式出版完整的判例集、使对判决理由的批评和自我批评得以制度化就是其中的最重要的一种。或许应该说，立足于法律解释共同体的内部制衡的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性和合理性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。”