导论 从“第三人行为”到“第三人侵权行为”
凡是值得思考的事情，没有不是被人思考过的；我们所做的只是试图重新加以思考而已。[1]
——歌德
从不同种类的事物中找出类似性，这是使人快适、喜悦和高兴的。[2]
——康德
侵权法是近三十年来我国民法学上研究最为活跃、发展最为迅速的领域之一。[3]这一方面是源于侵权法理论本身所具有的魅力使然，[4]另一方面也与我国侵权法的立法现状有关。在2009年之前，我国尚无一部专门的侵权法，有关侵权法方面的法律规范主要散见于《民法通则》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）等法律法规及司法解释当中。在这一阶段，我国学者对侵权法理论的研究多带有立法论的色彩，重点以侵权责任构成制度为核心，围绕侵权责任归责原则、构成要件体系以及侵权行为类型化等展开了深入研究。[5]2007年，《物权法》颁布后，我国民事立法的重点转向侵权法。为此，立法部门、法律实务部门和法学界做出了积极努力。[6]2009年12月26日，《侵权责任法》正式出台，这一极具“中国特色”的法律的颁布，[7]标志着作为民商法学一个重要分支的侵权法学使命的重大转变，同时也正式宣告我国侵权法的研究从“立法论”的时代进入了“解释论”的时代。[8]与此同时，侵权法理论研究的重心也渐渐由“侵权责任构成论”向“侵权责任分担论”转向，[9]开始重点关注侵权责任的具体配置问题，各种新型的责任形态类型层出不穷。[10]某种程度上说，我们最终制定的是“侵权责任法”，而没有采纳“侵权行为法”的概念，也印证了从“侵权行为”转向“侵权责任”，更加注重“侵权责任”研究的趋势。[11]换言之，如果“按照传统的说法，侵权行为法的功能是，在一个人对由他造成的损害负有责任和没有责任的情况之间确定一条界限”的话，[12]那么，在今天，“现代侵权法的任务进一步深入，单纯地划出有责和无责之间的界限已经远远不够，许多方面都表明，其越来越注重具体的责任分担或配置问题”[13]。本书所要研究的第三人侵权行为理论，正是在这一背景下展开的，是采用侵权责任分担论的思想重新审视第三人行为引发侵权问题的一次尝试，是试图通过解释论的方法将现行法律规范中大量有关第三人行为零散混乱的条款有机统合起来的一次努力，以便为将来我国民法典分则“侵权责任编”中相关规则的制定提供参考，同时也是对现阶段学界过于重视“侵权责任”、忽视“侵权行为”研究的一次反思。
[1] [德]歌德：《歌德的格言与感想录》，程代熙、张惠民译，中国社会科学出版社1982年版，第3页。
[2] [德]伊曼努尔·康德：《实用人类学》，上海世纪出版集团2012年版，第96页。
[3] 王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第1页。
[4] 诚如曼顿（Madden）教授所言：“侵权法代表着一个社会所欲揭示的真理（revealed truth）：即什么样的行为是社会所鼓励的，什么样的行为是社会需要抵制的。”See M.Stuart Madden, Tort Law Through Time and Culture: Themes of Economic Efficiency, Exploring Tort Law, in M.Stuart Madden（ed.）, Cambridge University Press, 2005, p.1.
[5] 王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第1页。
[6] 张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第93页。
[7] 诚如杨立新教授所说：“把侵权法作为一部法律即《侵权责任法》颁布，这在大陆法系成文法国家还是第一次，是具有开创性意义的做法，也是我国侵权法最重要的特色。”参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第6—7页。
[8] 张新宝：《法路新语：不惑集》，法律出版社2011年版，第176页。
[9] 实际上，从域外侵权法理论和实践来看，“侵权责任分担论已是近三十年来从北美到欧洲席卷而来的侵权法最新发展趋势”。而在国内，许多学者也已经注意到了这个问题。如杨立新教授认为，现代侵权法的理论构架包括侵权行为概述、侵权责任构成、侵权行为类型、侵权责任形态以及侵权责任方式五个部分，其中，侵权责任形态和侵权责任方式部分即是关于责任分担的理论[参见杨立新：《侵权法论》（下）（第五版），人民法院出版社2013年版，第812页]。此外，王竹教授、程啸教授、徐银波博士等人也都注意到了这点。参见王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第1—2页、第354页；程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第4页；徐银波：《侵权损害赔偿论》，中国法制出版社2014年版，第370—371页。
[10] 关注“侵权责任”研究的一个表征就是各种侵权责任形态类型不断涌现。在域外法上，如美国法中的“连带责任+按份责任”，德国法中的“份额内的连带责任”，日本法中的“部分连带责任+部分按份责任”等（参见邬砚：《侵权补充责任研究》，法律出版社2015年版，第185页）。而在我国，侵权责任形态类型也日益丰富，在传统连带责任和按份责任两分基础上，出现了补充责任和不真正连带责任。此外，学者们还提出了诸多新型责任形态类型，如“单向连带责任”“不真正补充责任”“先付责任”“相应的连带责任”等。
[11] 关于立法者为何没有采用侵权行为法的概念，而是采用侵权责任法的概念，请参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第59—62页；张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第94页；程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第3页。
[12] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第285—286页。
[13] See Michael D.Green, The Future of Proportional Liability: the Lessons of Toxic Substances Casusation, Exploring Tort Law, in M.Stuart Madden（ed.）, Cambridge University Press, 2005, p.352.