第三节 回避的程序
作为法律职业从业者，审判人员、检察人员、公安人员被推定其有应当自行回避的法定理由和义务。对于案件当事人、诉讼代理人及辩护人，各个诉讼阶段的办案人员则有义务告知前者有申请回避的权利，以保障其该项诉讼权利的实现。
最高检《刑事诉讼规则》、最高法《适用刑事诉讼法的解释》明确规定检察官、法官有义务告知当事人、诉讼代理人及辩护人享有申请回避的权利。最高检《刑事诉讼规则》第22条规定，人民检察院应当告知当事人及其法定代理人有依法申请回避的权利，并告知办理相关案件检察人员、书记员的姓名、职务等有关情况。最高法《适用刑事诉讼法的解释》第26条规定，人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单。
我国刑事诉讼法未明确规定在侦查阶段的审讯中警察是否必须告知犯罪嫌疑人享有申请回避的权利；但从司法实践的层面看，警察在开始讯问时往往向犯罪嫌疑人出具一份《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》（以下简称《告知书》），《告知书》包括犯罪嫌疑人申请回避的诉讼权利，在犯罪嫌疑人阅读完《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》之后，警察一般都会询问犯罪嫌疑人是否清楚自己的诉讼权利与义务。
一、回避申请的提出
审判人员、检察人员、公安人员等办案人员自行回避的，既可以口头形式提出也可以书面形式提出，并说明具体理由，口头提出回避的还应记录在案。公安部《刑事案件程序规定》第32条规定，公安机关负责人、侦查人员自行提出回避申请的，应当说明回避的理由；口头提出申请的，公安机关应当记录在案。最高检《刑事诉讼规则》第21条指出，检察人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。口头提出申请的，应当记录在案，最高法《适用刑事诉讼法的解释》第27条也作了类似的规定。
当事人及其法定代理人可以采用书面或口头方式申请回避，并说明理由；根据《刑事诉讼法》第29条的规定提出回避申请的，还应当提供证据材料，证明被申请回避的人员存在接受当事人及其委托人请客送礼的事实。最高法《适用刑事诉讼法的解释》第28条规定，当事人及其法定代理人依照《刑事诉讼法》第29条和本解释第24条规定申请回避，应当提供证明材料。
二、回避的审查、决定和宣布
办案人员自行提出回避后，或者当事人等申请办案人员回避后，这些属于回避范围的办案人员并不一定马上就可以退出对案件的处理，回避能否生效还需要由法定的组织和人员根据法定的理由进行审查并作出是否准许回避的决定。
我国《刑事诉讼法》第30条第1款规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。依据最高法《适用刑事诉讼法的解释》、最高检《刑事诉讼规则》、公安部《刑事案件程序规定》，有权作出是否回避决定的法定组织和人员如下：
（1）审判人员的回避，由本法院的院长决定。依据最高法《适用刑事诉讼法的解释》第32条，“审判人员”包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。
（2）检察人员的回避，由本检察院的检察长决定。依据最高检《刑事诉讼规则》第32条，“检察人员”包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。
（3）侦查人员的回避则由本侦查机关的负责人决定。
（4）法院院长的回避，由本法院审判委员会讨论决定。最高法《适用刑事诉讼法的解释》第27条规定，院长自行申请回避，或者当事人及其法定代理人申请院长回避的，由审判委员会讨论决定。审判委员会讨论时，由副院长主持，院长不得参加。
（5）检察长的回避，由本检察院检察委员会决定。最高检《刑事诉讼规则》第24条规定，检察长的回避，由检察委员会讨论决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。
（6）公安机关负责人的回避，由同级检察院的检察委员会决定。最高检《刑事诉讼规则》第25条规定，当事人及其法定代理人要求公安机关负责人回避，应当向公安机关同级的人民检察院提出，由检察长提交检察委员会讨论决定。
（7）书记员、司法警察、翻译人员、鉴定人员等其他属于回避范围人员的回避，这些办案人员根据其所处的不同的诉讼阶段，由各该诉讼阶段的机关负责人作出决定。最高法《适用刑事诉讼法的解释》第33条规定，书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。最高检《刑事诉讼规则》第33条规定，本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。公安部《刑事案件程序规定》第38条规定，本章关于回避的规定适用于记录人、翻译人员和鉴定人，记录人、翻译人员和鉴定人需要回避的，由县级以上公安机关负责人决定。
有权决定回避的组织或个人对办案人员提出的自行回避和当事人提出的申请回避进行全面审查后，若确有《刑事诉讼法》规定的回避情形的，应当作出准予回避的决定；否则，该组织或个人有权作出不准许回避的决定。
对当事人、法定代理人及其委托的人当庭申请出庭的公诉人、书记员回避的，人民法院应当通知公诉人、书记员所属的人民检察院，然后由该人民检察院的检察长或者检察委员会决定。
有权作出回避决定的组织或者个人无论是否同意回避申请，都应向提出申请的当事人、法定代理人及其委托的人宣布；对于驳回回避申请的，还应告知其有申请复议的权利及如何行使这一权利。
三、对驳回申请回避决定的复议
对于被驳回申请回避的决定，当事人、法定代理人及其委托的人有权向作出该决定的组织或个人申请复议。依据最高法《适用刑事诉讼法的解释》第30条第2款，当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次；属于《刑事诉讼法》第28条、第29条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。最高检《刑事诉讼规则》第27条规定，人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后5日以内向原决定机关申请复议一次。公安部《刑事案件程序规定》第35条第1款规定，当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服的，可以在收到驳回申请回避决定书后5日以内向作出决定的公安机关申请复议。
作出驳回申请回避决定的组织或个人应对复议进行审查，若认为驳回申请回避的决定错误，则应撤销这一决定且作出准予回避的决定，并及时将复议结果告知提出复议的当事人、法定代理人及其委托的人。最高检《刑事诉讼规则》第28条规定，当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在3日以内作出复议决定并书面通知申请人。公安部《刑事案件程序规定》第35条第2款规定，公安机关应当在收到复议申请后五日以内作出复议决定并书面通知申请人。
四、回避的效力
一般而言，自行请求回避、被申请回避的办案人员应立即停止对案件的诉讼活动，但作为例外；侦查人员在进行侦查活动时被申请回避或自行请求回避的，该侦查人员不应立即停止其侦查活动，并不得延误。为了防止延误侦查，我国《刑事诉讼法》第30条第2款规定，对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。据此，只有在有关组织或个人批准对侦查人员的回避申请之后，该侦查人员才能退出侦查活动，改由其他侦查人员接替其工作或者对案件重新进行侦查。公安部《刑事案件程序规定》第36条规定，在作出回避决定前，申请或者被申请回避的公安机关负责人、侦查人员不得停止对案件的侦查。作出回避决定后，申请或者被申请回避的公安机关负责人、侦查人员不得再参与本案的侦查工作。
不准许回避的办案人员在被申请回避之前的诉讼行为有效不言而喻，复议期间的诉讼行为继续有效也毋庸置疑。回避申请被准许后，被申请回避的办案人员之前的诉讼活动是否有效？一般认为，办案人员之前的诉讼活动仍然有效，不影响诉讼活动的继续进行。
属回避范围的办案人员具有法定回避理由而没有回避的，则构成程序违法。根据我国刑事诉讼法的规定，一审过程中应回避而未回避的属严重的程序违法，是二审法院发回重审的法定理由。
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【思考题】