一、出现的原因

功能性对待法律态度出现的原因主要有以下三个方面：其一，普通法处理社会变革的现实需要；其二，科学导向最终削弱了普通法的固有基础；其三，法院处于比较强势的地位。

（一）普通法处理社会变革的现实需要

美国在18世纪晚期和整个19世纪社会处于持续的变革之中，这一历史时期是美国从农业社会转变为工商业社会的时期，也是美国法形成的时期。英国法传到美国后，由于美国和英国的地理环境不同，很多英国法不能直接适用。美国人根据本国的特点，对英国法律进行了一系列的改造。社会的变革要求对继受而来的英国普通法进行适应现实的改造，而对普通法的改造也最终有力地推动了社会的持续变革。

首先让我们来看一下普通法的母国在18世纪晚期以来普通法的变革情况。英国在18世纪后半叶处于一个活力变革的时代：启蒙运动正处于它的全盛时期；科学正参与一个急剧前进的时代；工业革命正在如火如荼地进行中。社会中的这些变化要求在法律中得到回应。对普通法的改革与立法是当时的法律领域中面临的紧要问题。受贝卡利亚影响，刑法改革，即强调威慑而非报应、强调强制的确定性而非模糊性，成为重要的公众性话题。商业的活力要求法律的变革，正如曼斯菲尔德爵士所倡导的那样。在英格兰，关注点主要集中在立法的改革上。当时制定法系统紊乱，以令人担忧的速度激增着。边沁将这种批评延伸至普通法。当社会现实的需求出现时，法官通过宣称它们与理性不一致因此无效从而绕开挡在路上的规则，或者通过使用法律的谎言去回避问题。

北美殖民地在这段时期比英国更加具有活力，正在进行各式各样的社会的、经济的、政治的和法律的变革。在18世纪中期，社会的主导力量是人口的增长和移动。英格兰人、爱尔兰抗议者、德国人等数以万计地涌向这个新世界。殖民地的人口数量每二十年就翻一番，自由民遍布在这片土地上，人们移动性强，缺乏社会联系。商业贸易成为每一个人的生活方式。“在19世纪的前60年里，美国的人口增长了六倍多。这个国家的地理上的面积也得到了同样急速地扩张：1847年的路易斯安娜购地把国家的大小翻了一番，而当美国在1847年赢得了墨西哥战争时，这个国家实现了它所谓的‘命定说’，即从大西洋一路扩张到太平洋。”

殖民地独特的环境使得其法律环境不同于英国的普通法。在殖民地早期，只有很少受过训练的律师与法官，因此案例并没有像英国那样以僵硬、严格的方式发展，虽然他们制定的大量的法律可被辨认为同英国普通法相一致。陪审团经常既决定事实又决定法律。许多人拥有一些基本的法律常识，他们用来为自己目的而使用，尤其是与土地交易相关的法律知识。美国缺乏专制的传统，源自英国普通法的不动产法在美国是不适用的，破产法、合同法也在发生变化，等等。另一个显著的变化是对普通法犯罪体系的广泛的不信任。后来犯罪几乎在各地都被立法所规定了。因此，美国新奇的议题和环境使得英国普通法缺乏准备，所以法官根据需要而创新法律。律师们在美国建立时期发挥了重大作用，他们参与起草独立宣言，参与起草与批准宪法，被选为国会议员。美国宪法本身就是对法律的工具性运用的显著范例：为了迎合创造一个全新民族的目标，宪法的内容设计体现了政治上、经济上相互冲突的利益间的妥协。独立战争虽然带来法律上的影响——人们要求摆脱专横残暴的英国法律，然而与之相反的现实却是，普通法是他们所熟悉的法律，在他们的意识中普通法并非是英国专有的创造物，普通法是理性、原理与共同体秩序的象征与缩影。

之前说非工具主义法律观一直持续到接近19世纪，并不是说在这段时间里法律并没有什么变化。许多变化发生了，不仅表现在具体、特定的法律规则上，还表现在对于自然权利和自然原则的理解上。在18世纪向19世纪的进程中，一个重要的变化是自然原则的目标从道德与宗教的目标——善与正义，转向政治原则的目标——政治自由与公正，再转向经济原则的目标——自由放任。

（二）科学导向最终削弱了普通法的固有基础

前面提到过，启蒙运动以来的理性、科学导向促进了人们对普通法科学性理解。然而，这种导向也带来了巨大的副作用。尽管科学性趋向同先前存在的非工具法律观有所重合，但是，它导致了对于法律理解的关键性的变化。

科学导向主张揭示事物的因果关系、效果和功能，以系统阐述的方式来形成原则或者规律。非工具法律观将法律刻画为一种普适性的永恒的秩序，法律被视为社会秩序的来源，然而，如果以科学的视角来看的话，产生社会秩序是法律的功能或目的。这种科学的视角随着时间的演进，将会使得人们去质疑法律实现其功能或目的的效果。这种区别是微妙但却重大的：法律是秩序，还是法律维持秩序？这一变化是将法律本身视为目的转向了将法律作为实现一定目的的手段的关键的一步。诉诸科学的做法，起初支持、鼓舞了非工具法律观，但是从长远来看，启蒙运动强力地腐蚀了中世纪以来普通法的根基。许多启蒙思想家是对制度化的宗教怀有敌意的自然神论者或者无神论者。神法和自然法开始越来越不被接受为是法律的来源。此外，启蒙运动对于传统的批判损毁了总是同法律密切联系的习惯的声望。“西方世界中的人们对于过去的无知与野蛮的零零碎碎的攻击是无处不在的”。曾经被视为时代的智慧的东西如今被视为是阻碍发展的盲目的束缚。作为启蒙运动产物之一的历史学，其研究已经显示了过去的历史时代和长期存在的习惯是野蛮和专横的，因而并不值得人们继续仿效或顺从。

许多那一时代的人们，包括布莱克斯通在内，同时持有先启蒙运动和启蒙运动的思想。但是，它们之间是有张力的。启蒙运动的主张最终不仅削弱了法律基础，同样也削弱了道德基础。当然，这一时代的哲学并不是道德相对主义或绝对主义。与之相反，哲学的目标是为法律和道德建立更为理性和科学的根基，以塑造更加有序、正义的社会。在开始时他们毫不怀疑他们会成功地发现理性的法律和道德的原则。理性曾经被认为有能力产生关于正义和善的实质性原则。但是在启蒙运动过程中和启蒙运动后，理性由于实质空泛而逐渐被人们以纯粹工具性的视角来看待。理性虽然能够使得人们有效地达成他们的目标，但是理性并不能够识别所欲的恰当目标。善和正义的观念开始被视为是文化环境和个体口味或激情的产物。反对启蒙运动的浪漫主义运动称颂了激情和感性，贬低了有限和机械的理性。

由此，启蒙运动不仅削弱了人们对于自然法和神法的信仰，也削弱了人们对于习惯和传统的推崇。它们曾经被认为是为道德和法律提供了正确的原则。但是启蒙运动在将它们削弱之后并没有提供任何有说服力的替代物。启蒙运动坚信人类能够塑造和提高其生存条件，这鼓励了对于法律的工具性观点，但是随之而来的相对主义为人类使用法律这一强有力的工具留下了不可解决的争论。

（三）法院处于比较强势的地位

庞德认为，美国的司法史始于独立战争之后，美国司法机构和普通法的主体是在18世纪最后25年到19世纪前50年间建立起来的。美国法院系统通过对英国普通法的继受与改造而对美国法律的形成起到了关键性的作用，进而引领了美国经济与社会的发展。这一点，得到了许多法律史学家的认可。施瓦茨写道：“在19世纪，美国法律形成的主要媒介是司法判决。法官们采纳并重新塑造了普通法。在19世纪的大部分时期，判例法是美国法发展的中心环节。法院把主要力量放在通过司法判决实现法律的发展方面。”霍维茨认为，“到1820年，普通法的裁判过程承担了许多立法性质的职责。法官逐渐认为，普通法的裁判过程不仅仅是一个发现法律规则的过程，也是一个制定法律规则的过程，所以他们基于对社会和经济政策的自觉的衡量，开始制定普遍性的法律。”究其原因，很大程度上在于当时相对于立法机关与行政机关来讲，法院处于相对强势的地位。

行政机关当时是处于弱势地位的。美国在殖民地时代并没有形式独立的行政机关，法院即政府。独立革命后，情况并没有立即改变：虽然宪法规定了权力分立，但在州的层面上立法与法院仍然是合一的，其功能还包括了行政。这一做法在有些州的宪法上还得到了明确规定。基于人民对行政权的传统反感，唯恐行政权做大以侵害个人权利，因此无论是联邦还是州的行政权都遭到了人民的刻意贬抑。于是，在18世纪晚期和整个19世纪美国的联邦与州的行政机关都是虚弱的，其缺乏稳固的赋税来源、常备的公务员体系，没有足够的能力去领导美国社会与经济的发展。

立法机关当时同样也是处于弱势地位的。尽管美国建国后的立法机关曾经因其代表了主权意志而一度备受宠爱，“在革命的紧要关头，立法机关的至上地位受到了战火的考验。立法会议挑起了开展独立运动和领导战争这两副担子。由立法机关领导的这场斗争获得成功，说明立法者专门代表着至高无上的人民，拥有转交给他们的一切至高无上的权力。”1835年韦伯斯特在参议院的一次讲话中谈到，虽然分权是头等重要的宪法原则，但他毫无怀疑基本权力在什么地方：“最重要和最有尊严的，首先是立法机关。”连麦迪孙都曾抱怨说，所有的权力都被卷入了立法的漩涡。法院当时也要对立法机关负责，甚至有立法机关直接行使司法权。但不久后其权威就大大下降了，“我国早期立法者们的过分自信和随之产生的公众对之寄予的期望，被接连破灭的幻想和日益增长的不信任情绪所代替。”

立法机关至上地位衰落的主要原因有两个：其一，除了某些精明强干的立法议员外，大部分立法议员都是平庸之辈，能力低下。对此，托克维尔有着形象的描述：“当走进众议院时，这个伟大议会的粗俗举止会使你震惊不已……它的成员几乎全是一些凡夫俗子。”其二，腐败的阴云到处笼罩着立法机关，院外活动集团开始出现。1836年，一位纽约州的民主党领袖写信给马丁·范·布伦说：“整个冬季的立法成了一场交易和买卖……他们的行为赤裸裸地表现是受到了金钱的支配，而不是基于一种更高的出发点和品质之上的动机。”于是，在19世纪40年代，出现了一场广泛地讲各种对立法权的实质性和程序性的限制写入州宪法的运动。在公众的心目中，立法者从政治家变成了被人民嘲讽的对象。

在立法与行政机关皆相对处于弱势的局面下，法院脱颖而出，以强势的角色、出色的能力、高超的水平，通过司法判决有效地推动了美国经济与社会的发展，从而为美国社会从农业社会转变为新兴的工商业社会做出了巨大的贡献。“用同一时期内立法机关的领导作用所产生的长期效果与司法判决的长期效果相比，便可清楚地看到，前者相比之下几乎无所作为。除了早期的宪法和人权法案，立法机关几乎没有制定出具有深远影响的创造性立法。”美国著名法律家吉尔莫在谈到这一历史时期的美国法时写道，“我们的确已在着手创造一个理性的有组织的法律体系。我们的确必须调整那个体系，以适应社会、经济和科技变化的令人混乱的步速。……联邦议会几乎没有做什么；州立法机关也没有做什么。法官成了我们解决问题的首选。”约翰·迪金森在他的《宾夕法尼亚农场主信札》中写道：“英国的普通法被广泛地采纳了……可是我们的法院在决定普通法和制定法中的哪些部分应当得到沿用方面，行使着一种至高无上的权力。因为我们必须承认，环境的变化必然要求我们，在某些情况下否定这两种法律的结论……英国法的某些规则被采用了，有些则被舍弃了。”

在上述力量的共同作用下，到18世纪和19世纪之交，功能性对待法律的态度在司法实践中比比皆是。在此且举几个比较著名的司法判决作为例证：在1799年纽约州高等法院裁决的一个关于海事保险的典型案例中，一位法官从功能性角度来解释为什么法官会有漠视先例的权威性的自由。他宣称说，如果法院僵化地恪守先例，“我们肯定无法指望完善商事法。尽管单个判决建立在错误的基础上，它依然会具有约束力。而且，由于重复使用，该错误就会继续下去，或者错上加错，直到人类的常识以及案件的必要性迫使我们回到最初的诸原则，摒弃这些先例。”另一个例子是塔尼法院的一份判决。塔尼法院在一个案件中的司法意见中写道，法律应该被用来促进经济发展和繁荣，而不必考虑任何假定的对于财产安全和稳定的利益，“一切政府的目标和目的都是促进自己赖以建立的社区的幸福和繁荣。在像我们这样的自由、富有活力和创造力、人口和财富不断增长的国家里，每一天都会发现需要新的交通通道，以利出行和贸易，并且对于人民的舒适、便利和繁荣都是必不可少的。一个州永远不应该被假定放弃了这一权力，因为，就像征税权一样，保持这一权力不被削减是整个社区的利益所在。”还有一个例子是斯托里法官的一份判决。斯托里在1842年写作了最高法院在斯威夫特诉泰森案中的多数派意见，该司法判决认为，联邦法院判决商业案件应当基于一般的联邦普通法，而后者无疑会被用来促进经济活动。