七、宋（960—1279）

（一）宋用唐律，“刑统”及“编敕”

宋朝三百年间（960—1279），施用的成文法律，凡有三种。一是唐朝的律令格式，一是“刑统”，一是历代的“编敕”。

宋之沿用唐律，明载于《宋史·刑法志》:“宋法制因唐律令格式；而随时损益，则有编敕。”王应麟玉海（卷六十六）载，（仁宗）天圣四年（1026），孙奭言，“诸科唯明法一科，律文及疏，未有印本，举人难得真本习读。诏杨安国赵希言等校勘，至七年（1029）十二月毕，镂板颁行。”所说的律，就是唐律，疏就是律疏。玉海又说，“孙奭言，准诏校定律文及疏。律疏与刑统不同。本疏因律生文，刑统参用后敕。虽尽引疏义，颇有增损。今校为定本，须依元疏为正。其刑统衍文者省，阙文者益。以遵用旧典，与刑统兼行。”可见宋朝施用的唐律，不但是包含在刑统内的律，而是真正唐律疏的原本。天圣以前，在理论是如此，天圣以后，经过孙奭的订正，把律疏原来的面目全部恢复，事实上也是如此了。宋史职官志也说：“凡断狱本于律。律所不该，以敕令格式定之。”事实原很明白。而有人说唐律在宋朝，实际上已不再使用，这是不对的。

关于“刑统”的编制，玉海（卷六十六）说：“国初用唐律令格式外，有后唐同光刑律统类，清泰编敕，天福编敕，周广顺类敕，显德刑统，皆参用焉。”、“（太祖）建隆三年（962），明法张自牧上封事，驳刑统不便者凡五条。诏下有司参议。”、“四年（963），工部尚书窦仪言，周刑统科条繁浩，或有未明，请别加详定。乃命仪与苏晓等同撰集。凡削出令式宣敕一百九条，增入制敕十五条，又录律内‘余条准此’者凡四十四条，附于名例之次。并目录成三十卷。”（原注：刑统凡三十一卷，二百十三门，律十二篇，五百二条，并疏令格式敕条一百七十三，起请条三十二）太宗端拱二年（989），诏赐宰臣刑统各一部，诏中外臣僚，常读律书。（仁宗）天圣七年（1029），孙奭奉诏校定刑统。玉海（孝宗）淳熙十一年（1184），令国子监重镂绍兴二年（1143），颁行的“申明刑统”三卷（系开宝元符年间“申明订正”刑统的，凡九十二条）。陈振孙直斋书录解题（卷七），称赞庆元条法事类之便于检阅引用，而叹其“惜乎不并及刑统”，皆间接的证明了刑统在有宋一代，是始终施行的。所以沈家本说，“刑统为有宋一代之法制，其后虽有编敕之时多，而终以刑统为本，”这个说法是不错的。近来有人说，刑统在宋朝并不重要，这显然是和事实不符。

宋朝“编敕”的习惯，是摹仿后唐（末帝）清泰二年（935），及后晋（高祖）天福四年（939）的编敕。（太祖）建隆二年（961）十月，初定编敕二十卷。四年（963），窦仪等奏上编敕四卷，与刑统并颁天下。太宗朝有太平兴国三年（978）编敕十五卷，淳化三年（991）编敕二十五卷；真宗朝有咸平元年（998）编敕十二卷，是一次比较大的清理，“当时便其简易”，后来又有大中祥符六年（1013）编敕三十卷。仁宗朝有天圣七年（1029）编敕，“并诏下诸路阅视，听言其未便者；既而又诏：须一年无改易，然后镂板。至明道元年（1032）乃颁焉”（通考）。继之又有庆历七年（1047）编敕十二卷，嘉祐三年（1058）编敕十二卷；神宗朝初有熙宁（1068?）编敕二十六卷。后来他坦白地说出：“律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕，乃更其目曰敕令格式，而律恒存乎敕之外。”他又下了一个定义，他说：“禁于未然之谓敕，禁于已然之谓令，设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式。”“于是自名例至断狱十二门，丽刑名轻重者皆为敕；自品官以下至断狱三十五门，约束禁止者皆为令，命官之等十有七，吏庶人之赏等七十有七皆为格，表奏帐籍关牒符檄之类，有体制模楷者皆为式。”从此“敕令格式”，遂代替了以前“编敕”的名称。神宗元丰七年（1084），哲宗元祐元年（1086），徽宗政和六年（1112），南渡以后，高宗绍兴元年（1131），孝宗乾道八年（1172）淳熙四年（1177）宁宗庆元四年（1198）理宗淳祐二年（1242），都有“敕令格式”的修编。淳祐十一年（1251），作第二次修编，是四百三十卷，这是宋朝最后的一次。度宗（1266）以后，遵而用之，无所更改矣。

（二）宋代多明法之君

宋朝一代的法治，值得特别提出的，是历任的帝王，大多数都知道以爱民为心，而不失其祖宗以忠厚为本的遗意。并且出了好几位对于法律很在行的皇帝。

开国的太祖（赵匡胤）（960—975），最知道注意刑辟，而哀矜无辜，他常常亲录囚徒，专事钦恤。每年申敕官吏，检视囚狱，对于御史，大理的官属，选择的尤十分谨慎。太宗（匡义）（976—997）在这一方面，丝毫不让他的老兄。他也是喜欢自己平断狱讼，凡是祁寒盛暑，或雨雪稍愆，他都亲录系囚，多所原减。他尝说过“朕恨不能亲决四方冤狱”；又说，“朕于狱犴之寄，夙夜焦劳，虑有滞冤”；又说，“或云有司细故，帝王不当亲决，朕意则异乎是。若以尊极自居，则下情不能上达矣”。在雍熙元年（984）的王元吉案，端拱年间（988）的段重海案中，他都表现出来非常高明的断案的本事。仁宗（祯）（1023—1063）用刑，也是非常谨慎。刑部尝荐详覆官。帝记其姓名，曰，“是尝失入人罪，不得迁官者，乌可任法吏！”举者皆罚金。听断皆以忠厚为主，于赏罚无所私，尤不以贵近废法。他更善于接受言官的忠告。时近臣有罪，多不下吏劾实，不付有司议法。谏官王质言：“情有轻重，理分故失，而一切出于圣断，前后差异，有伤政体，刑法之官安所用哉！请自今悉付有司正以法”，诏可。近臣间有干请，辄为言官所斥。谏官陈升之尝言：“有司断狱，或事连权幸，多以中旨择之。请有缘中旨得释者，劾其干请之罪，以违制论”；诏许之。这都是很了不起的地方。

南渡后的高宗（构）（1127—1162），性情仁柔，用法宽厚。罪有过贷，而未有过杀。大理官属，率以儒臣用法平允者为之，而对待贪吏则非常严厉。孝宗（玮）（1163—1189）更是一位明君，究心庶狱，每岁临轩虑囚，率先数日，令有司进款案批阅，然后决遣；法司更定律令，必亲为订正之。承相赵雄上“淳熙条法事类”，帝读至收骡马舟船契书税，曰，“恐后世有算及舟车之议”。户令：“户绝之家，许给其家三千贯，及二万贯者取旨。”帝曰：“其家不幸而绝，及二万贯乃取之，是有心利其财也。”又捕亡律，“公人不获盗者罚金”。帝曰，“罚金而不加之罪，是使之受财纵盗也”。又监司知州无额上供者赏。帝曰：“上供既无额，是白取于民也。可赏以诱之乎？”并令削去之，其明审如此。他用刑未尝以私法，对于狱禁淹延，也多所匡正。

宋朝皇帝中之破坏法律的，应当首推文采风流的徽宗（佶）（1101—1125）。他外事耳目之玩，内穷声色之欲，征发亡度，号令靡常。于是蔡京王黼之属，得以诬上行私，变乱法制。崇宁五年（1106）诏曰：“出令制法，重轻予夺在上。比降特旨处分，而三省引用敕令，以为妨碍，沮抑不行。是以有司之常守，格人主之威福。夫擅杀生之谓王，能利害之谓王，何格令之有？臣强之渐，不可不戒。自今应有特旨处分，间有利害，明具论奏，虚心以听。如或以常法沮格不行，以大不恭论”。明年，诏：“凡御笔断罪，不许诣尚书省陈诉，如违，并以违御笔论。”又定令：“凡应承受御笔官府，稽滞一时杖一百，一日徒二年，二日加一等，罪止流三千里，三日以大不恭论。”由是吏因缘为奸，用法巧文寖深，无复祖宗忠厚之志，穷极奢侈，以竭民力，而自速祸机。其次则宁宗（扩）（1195—1224）时，刑狱滋滥，天下病之。理宗（昀）（1225—1264）起自民间，具知刑狱之弊。初即位，即诏天下恤刑；又亲制“审刑铭”，以警有位；每岁大暑，必临轩虑囚。可是他用刑虽厚，而天下之狱，不胜其酷。每岁冬夏，诏提刑至各郡决囚，提刑惮行，悉委倅贰，倅贰不行，复委幕属。所委之人，类皆肆行威福，以要馈遗。监司郡守，擅作威福：意欲所黥，则令其入当黥之由，意所欲杀，则令证其当死之罪。呼唱吏卒，严限日时，监勒招承，催促结款。而又擅置狱具，非法残民。甚至户婚词讼，亦皆收禁。有饮食不充，饥饿而死者，惧其发觉，先以病申，名曰“监医”，实则已死；名曰“病死”，实则杀之。至度宗（禥）（1265—1274）时，虽累诏切责而禁止之，终莫能胜，而国亡矣。大概这个时候，朝廷已经失掉了实际上的一切控制力，一道一道的命令，再也不能发生任何作用了。

狱讼之淹迟，一向是治世之大患。宋朝对此也曾一再注意。太宗于太平兴国六年（918）下诏：“诸州大狱，长吏不亲决，胥吏旁缘为奸，逮捕佐证，滋蔓踰年而狱未具。自今长吏每日一虑囚，情得者即决之。”复制：“听狱之限，大事四十日，中事二十日，小事十日，不他逮捕而易决者，毋过三日。”后又定令：“决狱违限，准‘官书稽程律’论，踰四十日则奏裁。事须证逮致稽缓者，所在以其事闻。”淳化初（990—），置诸路提点刑狱司，凡管内州府，十日一报囚状，有疑狱未决，即驰传往视之。州县稽留不决，按谳不实，长吏则劾奏，佐史小吏许便宜按劾从事。凡大理寺决天下案牍，大事限二十五日，中事二十日，小事十日。审刑院详覆，大事十五日，中事十日，小事五日。仁宗明道二年（1033）令，凡上具狱，大理寺详断，大事期三十日，小事第减十日，审刑院详议，又各减半。其不待期满而断者，谓之急按。凡集断急按，法官与议者并书姓名，议刑有失，则皆坐之。哲宗元祐二年（1087），刑部大理寺定制，凡断谳奏狱，每二十缗以上为大事，十缗以上为中事，不满十缗为小事。大事以十二日，中事九日，小事四日为限。若在京八路，大事十日，中事五日，小事三日。台察及刑部举劾约法状并十日，三省权密院再送各减半，有故量展，不得过五日。凡公案日限，大事以三十五日，中事二十五日，小事十日为限。在京八路，大事以三十日，中事半之，小事三之一。台察及刑部并三十日。每十日，断用七日，议用三日。孝宗时，为州县狱禁淹延，乾道八年（1172）诏，“徒以上罪，入禁三月者，提刑司类申刑部，置籍立限以督之”。其后又诏中书置禁奏取会籍，大臣按阅，以察刑事稽违，与夫不应问难而问难，不应会而会者。而到理宗时（1259?），监察御史程元凤上奏：“今罪无轻重，悉皆送狱。狱无大小，悉皆稽留。或以追索未齐而不问，或以供款未圆而不呈，或以书拟未当而不判。狱官视以为常，而不顾其迟，狱吏留以为利，而惟恐其速。奏案申牍，既下刑部；迟延岁月，方送理寺，理寺看详，亦复如之。寺回申部，部回申省，动涉岁月。省房又未遽为呈拟，亦有呈拟而疏驳者。疏驳岁月，又复如前。展转迟回，有一二年未报下者。可疑可矜，法当奏谳，矜而全之，乃反迟回。有矜贷之报下，而其人已毙于狱者；有犯者获贷，而干连病死不一者。岂不重可念哉。请自今诸路奏谳，即以所发月日申御史台，从台臣究省部法司之慢。”从之，而所司延滞，寻复如旧。可见狱讼之快决速决，真不是一件容易的事情！

（三）宋代两名案

宋朝有两件出名的狱讼案子（cas celebres），值得在此一为介绍：一是太宗朝的安崇绪之狱，一是神宗朝的阿云之狱。从前者可以看出来一个案子的纯法律结论，如何被礼教观点所转移；从后者可以看出来当时法律施用的情形，疑狱讨论的方式，和政治斗争影响到司法范围的经过。

1．安崇绪之狱

太宗端拱元年（988），广安军民安崇绪录禁军。诉继母冯，尝与父知逸离。今来占夺父资产欲与己子。大理定崇绪讼母罪死。太宗疑之。判大理张佖固执前断。遂下台省集议。徐铉议曰：“伏详安崇绪辞理虽繁，今但当定其母冯与父曾离与不离。如已离，即须令冯归宗。如不曾离，即崇绪准法诉母处死。今详案内，不曾离异。其证有四。崇绪所执父书，只言遂州公论，后母冯自归本家，便为离异。固非事实。又知逸在京，阿冯欲来知逸之家。数年后知逸方死，岂可并无论追遗斥？其证一也。本军初勘，有族人安景泛证，云已曾离异，诸亲具知。及欲追寻诸亲，景泛便自引退。其证二也。知逸有三处庄田，冯却后来自占两处，小妻高占一处。高来取冯庄课，曾经论讼，高即自引退，不曾离其证三也。本军曾收崇绪所生母蒲勘问：亦称不知离绝；其证四也。又自知逸入京之后，阿冯却归以来，凡经三度官司勘鞫，并无离异状况。不孝之刑，教之大者。崇绪请依刑部大理之断处死。”右仆射李昉等四十三人议曰：“据法寺定断，以安崇绪论嫡母冯罪，便合处死，臣等深为不当。若以五母皆同，即阿蒲虽贱，乃是安崇绪之亲母。崇绪本以田业为冯强占，亲母衣食不充，所以论诉。若从法寺断死：则知逸负何辜而绝嗣？阿蒲处何地而托身？臣等参详：田业并合归崇绪，冯亦合与蒲同居。终身供侍，不得有阙。冯不得擅自货易庄田。并本家亲族，亦不得来主崇绪家务。如是则男虽庶子，有父业可安；女虽出嫁，有本家可归。阿冯终身又不乏养。所有罪死，并准赦原。”诏从昉等议，铉佖各夺一月俸。

上面徐铉所议，判断事实和引用法律，都是同样的明审和切实，可称无懈可击。然而李昉等的反面意见，虽然不免离开了纯法律的立场，却是反而比较更切合情理的，这显明的证实了固定的法律条文和有进化性的社会观念，二者间必然的脱节。

2．阿云之狱

在神宗熙宁（1068）以前，登州有一个叫阿云的女子，在她母服未除的时候，许娉给一个姓韦的。尚未过门。她嫌这位未婚夫相貌丑陋，趁了他睡在田舍中的时候，带了刀去杀他，可是斫了十几刀，还没有把他斫死，只斫断了他一个指头。官方找凶手不到，怀疑是阿云搞的，把她捉来讯问。将要用刑，她才说出实话。知登州许遵把这件案子申到大理寺。大理寺照“谋杀已伤”罪，判成绞刑。许遵反驳，认为应当承认阿云“自首”的事实，而予以减二等论罪。朝廷把案子交到刑部。刑部认为许遵的理由荒唐，而大理的判决为合法。不过朝廷很宽厚，特许阿云纳钱赎罪。后来许遵调到大理寺作判，御史台奏劾许遵，说他上次议法不当。许遵不服，说刑部的维持大理寺的判决，是阻塞了罪人自首之路，失了“罪疑惟轻”之义，请交到“两制”（翰林学士和知制诰）讨论。于是皇帝（神宗）命令翰林学士司马光、王安石二人同议。二人意见不同，乃各自为奏。司马法支持刑部，王案石袒护许遵。皇帝是看重王安石的，于是采取他的意见，而于熙宁元年（1068）七月奏酉下诏：“谋杀已伤，按问欲举自首者，从谋杀减二等论。”可是很多人不服。御史中丞滕甫请再选官定议，御史钱并请罢免许遵。于是皇帝诏选翰林学士吕公著、韩维，知制诰钱公辅三人，重行审定。他们三人谓宜如安石所议，于是皇帝制曰可，而原来大理寺审刑院，和刑部里判原案的法官都获罪。可是法官齐恢，王师元，蔡冠卿等群起抗议，说吕公著等的议论不对。于是皇帝叫王安石和这几位法官反复论难，师元等始终坚持其说。皇帝不得已，采取了一个折衷办法，于二年（1069）二月庚子下诏：“自今后谋杀人已伤自首，及按问欲举，并奏取敕裁。”而判部刘述丁讽，认为这一道诏书内容不完备，不予发表，把它原封退还中书。这时王安石已任参知政事，也上奏折说这一道诏书没有必要。他和唐介在皇帝而前，为这事争辩了许多次。最后皇帝还是听了安石的话，于二月甲寅下诏：“自今谋杀人已死自首，及按问欲举，并以去年七月诏书从事。”而收还了庚子的诏书。可是判刑部刘述等始终反对，要求交到“两府”（中书省和枢密院）合议，中丞吕诲，御史刘琦钱皆请如述所奏。皇帝认为：“律文甚明，不须合议。”而曾公亮等皆以博尽同异，厌塞言者为无伤。乃以众议付枢密院：文彦博和吕公弼都主张不用自首，而陈升之和韩绛则附和安石。可巧富弼入相。皇帝令弼与安石议。弼劝安石接受大家的意见，安石不可。弼乃辞病不议，久而不决。到了八月中，皇帝下诏，“谋杀人自首，及按问欲举，并依今年二月甲寅敕施行”，并诏开封府推官王尧臣劾刘述丁讽王师元以闻，述等皆贬。司马光又上奏争辩，皇帝不理。王安石的主张得胜之后，司勋员外郎崔台符举手加额，说“数百年误用刑名，今乃得正”。安石喜其附己，明年六月，擢大理卿。后来到了元丰八年（1085），哲宗继神宗即位，司马光再度为相，重申前议。十一月癸巳，皇帝下诏：“强盗按问欲举自首者，不用减等。”这一桩公案，于是又被扭转过来，距离熙宁元年七月的诏书，已是十七个年头了。

现在再把这件案子的法律问题，有关条文，和各方面的争执要点，略述如下。

第一，阿云是在母服中许娉给姓韦的，那么他们二人之间，有没有夫妻关系的存在？如认其有，则依贼盗律谋杀期亲尊长条：“诸谋杀夫者皆斩”，阿云应处斩刑。如认其没有，则是凡人和杀，依同律谋杀人条，“诸谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩”，应处绞刑。而一是十恶，一不是十恶，二者的分别尤大。至于母丧未除的影响，依户婚律居父母夫丧嫁娶条，“诸居父母及夫丧而嫁娶者徒三年……各离之”，且违律为婚，不但构成依法应离的条件，并且根本否定其夫妻关系之曾经存在。不过阿云虽已许娉，并未过门（“许嫁未行”），依名例律，十恶条，四曰恶逆句疏：“定婚夫唯不得违约改嫁，相犯并同凡人”，当时只成立了一种不合法的契约关系，根本没有构成二人间的夫妻身份。而许遵当时强调“二人纳采之日，母服未除，应以凡人论”的，是否因为在宋朝，已经把已婚未婚之夫，同作杀夫论罪？所以必须引用居丧嫁娶的条文，才能替阿云开脱？然而，纳采和嫁娶，显有不同，许遵把二者混为一谈，多少不免牵强。但是当时大家讨论这件案子时，对于这一点，都并没有多少争辩。

第二，阿云在“欲加讯掠”之时，方才吐实，这样算不算自首？名例律，犯罪未发自首条：“犯罪未发而自首者原其罪……其知人欲告之而自首者，减罪二等坐之。”律疏加以扩充，说：“及案问欲举，而自首陈，各得减罪二等坐之。”许遵说：“被问即陈，应为按问”，因之主张为阿云减罪二等。实则“寻绎律意：‘罪未发’是未告官司也；‘案问欲举’，是官吏方兴此议，而罪人未拘执到官也；故得原其悔过之心，以自首原减。若阿云之事，吏方求盗勿得，是已告官司；疑云执而诘之乃吐实，是官吏已举，罪人已到官；未有悔过情形，按律本不成‘首’。许遵删去‘欲举’二字，谓被问即按问……卤莾灭裂甚矣。”但是仗着王安石的政治力量，许遵的理论，毕竟得胜，于是当时问狱的习惯，据宋史（许遵传）所说，“虽累问不承者，亦得为按问。或两人同为盗劫，吏先问左则‘按问’在左，先问右则‘按问’在右。狱之生死，在问之先后，而非盗之情。天下益厌其说。”

第三，唐律中的自首，不是没有限制的。名例律，犯罪未发自首条说：“其于人损伤，不在自首之例。”律注说：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。”律疏说：“假有因盗，故杀伤人，或过失杀伤财主而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科；若过失杀伤，仍从过失本法。”那么于人已有损伤的阿云，纵使认其为自首的事实，而在法律上，是否还可以依法予以减免呢？在前面按问欲举的问题里，许遵的意见，本来站不住，可是被大家轻轻的放过；于是这一个遂成了本案中主要的，和争执最烈的问题了。

刑部的意见，认为根据上面的条文，和法司及刑部一向的成例，凡是谋杀已伤，从来不许首免。因为律注所称“因犯杀伤”，乃指“别因有犯，遂致杀伤”，至于谋杀，则“始谋专为杀人，即无所因之罪”。所以不承认阿云有自首的条件，而判她以谋杀已伤的绞刑。

许遵则认为阿云因为谋杀姓韦的，才把他伤害，所以“谋杀”是她伤害的“所因”之罪。她现在既已自首，则其判刑，应当从谋杀上减二等论。王安石是以全力支持许遵的。他说，杀伤的罪名不一，有因谋，有因斗，有因劫囚等等，这都是杀伤之“有所因”。刑统的意思，唯过失与斗，当从本法，其余杀伤，全部应该得免所因之罪。他说，“法寺刑部，以法得首免之谋杀，与法不得免之已伤，合为一事，其失律意甚明”云云。

司马光是支持刑部的传统解释的，他推原立法本意，谓犯杀伤而自首，得免所因之罪者，“盖以于人损伤，既不在自首之列，而别因有犯，如为盗，劫囚，略卖人之类，本无杀伤之意，而致杀伤人，虑有司执之，并不许首，故申明因犯杀伤而自首者，得免所因之罪。然杀伤之事，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之‘谋’，直情径行，略无愿虑，公然杀害，则谓之‘故’。谋者重，故者轻。今因犯他罪，致杀伤人，他罪得首，杀伤不原。若从‘谋’杀则太重，若从‘斗’杀则太轻，故参酌其中，从‘故’杀伤法。其直犯杀伤，更无他罪者，惟未伤可首，已伤不在首限。今许遵欲以谋与杀分为两事。按谋杀故杀，皆是杀人，若‘谋’与‘杀’为两事，则‘故’与‘杀’亦为两事也。彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？以此知谋字止因杀字生文，不得别为所因之罪。若以劫斗与谋，皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗杀自首，反得加罪一等也。”

上面这段争议，明明是司马温公一派有理，安石以怙势而胜，不足为训。至于“因”字的解释，沈家本说得好：“因者由也，谋之所由生也。所由必有事，世有无事而造谋者乎？阿云嫌夫貌陋，其事也因也。有嫌夫之心，而始造杀夫之谋，谋非所因，明甚。”这个分析，比司马温公所说，更为明白透彻。当时如有人如此说出，我想对方很难提出有力的反驳。不过当时的争辩，主要的似乎还是一种政治上的角力赛，所以双方都是提出来非常广泛和复杂的论据（Arguments）。不然的话，传统方面只要从“按问欲举”四字上着眼，认定阿云的供词，是在按问“已”举之后，而不是在“未”举之先，这样岂不根本推翻了自首问题的先决条件？然而当时他们为什么不这样作，我实在不懂得。