6.2　课后习题详解

1．简述我国刑法的属地管辖权。

答：我国《刑法》第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。属地管辖权涉及以下基本内容：

（1）“中华人民共和国领域内”的含义。我国的“领域内”，是我国国家主权行使的空间范围，包括领陆、领水（内水和领海）和领空等国境以内的全部地域。

①实质领域。“实质领域”的具体范围在法律上没有明确规定，通常是指一国具有管辖权的领陆、领水和领空。领陆，即国境线以内的全部陆地及其地下层。领水，即内水和领海。领空，即领陆和领水之上的空间。

②延伸领域。根据国际条约和国际惯例，以下空间被认为是我国领土延伸的一部分，在该空间内犯罪可适用我国刑法。第一，我国的船舶、飞机或其他航空器。第二，我国驻外使领馆。

③“准地域”上的刑事管辖权。准地域管辖，是指地域管辖原则还应包括“地域管辖的法律延伸”，即依照有关国际公约所享有的对大陆架、毗连区、专属经济区的刑事管辖权。

④隔地犯的刑事管辖问题。我国《刑法》第六条第三款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

（2）“法律有特别规定”的含义。我国《刑法》第六条在确立属地管辖基本原则的同时，也为刑法适用的例外做了明确的规定，即“法律有特别规定”的可不适用该刑法典。这里“法律有特别规定”主要是指以下几种情形：

①外交豁免。《刑法》第十一条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”外交特权和豁免权，是指根据国际公约，在国家间互惠的基础上，为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特别权利和优遇。

②民族自治地方适用刑法的变通或者补充。《刑法》第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”

③特别法优于普通法原则的适用。新刑法施行后，国家立法机关仍有可能根据实际需要制定单行刑法和附属刑法规范。如果这些特别刑法与新刑法的规定发生法规竞合，应按“特别法优于普遍法”的原则处理。

④香港特别行政区和澳门特别行政区法域的法律适用。除了恢复对香港行使国家主权，统一管理外交与国防事务外，香港的政治、经济和法律制度保持不变，全国性的刑法对其不予适用。澳门特别行政区于1999年12月20日成立后，其情况亦与香港特别行政区相同。

2．简述我国刑法溯及力问题遵循的原则。

答：刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

（1）关于刑法的溯及力概括起来大致包括以下几种：

①从旧原则。即新法对其生效前的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。

②从新原则。即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，新法具有溯及力。

③从新兼从轻原则。即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。

④从旧兼从轻原则。即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按新法处理。

（2）关于刑法溯及力的诸原则中，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求，又适应实际需要，因而为绝大多数国家所采用。我国刑法关于溯及力问题亦采用了这一原则。我国《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第十二条第二款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

（3）对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新《刑法》生效这段时间内发生的行为，应按．以下不同情况分别处理：

①当时的法律不认为是犯罪，而新刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即新刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以新刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

②当时的法律认为是犯罪，但新刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

③当时的法律和新刑法都认为是犯罪，并且按照新《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即新刑法不具有溯及力。这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的法律处刑比新刑法重，则应适用新刑法，新刑法具有溯及力。这便是从轻原则的体现。

④如果当时的法律已经作出了生效判决，继续有效。即使按新刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。

3．试述我国区际刑事管辖权冲突及其解决原则。

答:由于我国实行一国两制，香港特别行政区、澳门特别行政区高度自治，其立法、司法方面享有高度自主权，这样，便形成了现今的“一个国家，三种法系”(澳门特别行政区的大陆法系，香港特别行政区的英美法系、祖国大陆的社会主义法律体系)并存的局面。在三地刑事法律的并行适用中，名方刑事法律适用都受到地域限制，因此，我国的区际刑事管辖冲突便不可避免地产生了。区际刑事管辖权冲突主要表现为以下情形：

（1）犯罪主体涉及两地或多地，这主要是一方居民到他方区域犯罪，此外还有相互派驻人员的犯罪。

因为根据法律规定，中央人民政府向香港特别行政区、澳门特别行政区派驻军队，并在两个特区内设立处理外交事务的机构；中央各部门，各省、自治区、直辖市经香港特别行政区、澳门特别行政区同意并经中央人民政府批准，也可以在香港特别行政区、澳门特别行政区内设立机构。同时，香港特别行政区、澳门特别行政区也在北京设立办事机构。

（2）犯罪地域涉及多地。其具体表现形式又可分为以下几种具体情况：

①一种犯罪跨越多地

a．一种犯罪的行为地和结果地分别在多地；

b．一种犯罪行为的预备地和实行地分别在多地；

c．一种犯罪行为持续发生在多地；

d．一种犯罪行为连续发生在多地。

②数罪涉及多地

一人犯数罪，一部分在内地，一部分在香港特别行政区、澳门特别行政区。

③涉及多地的共同犯罪

a．两人以上共同犯一罪，发生在两地或多地；

b．两人以上共同犯数罪，发生在两地或多地；

④在“延伸”领域内的犯罪

a．在一方登记注册的航空器或者船舶内；

b．在两地或多地直通车上犯罪。

（3）依照《刑法》和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定都有刑事司法管辖权。

在香港特别行政区、澳门特别行政区或在两地或多地连续实施叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府和窃取国家机密的行为，危害的是整个中华人民共和国的利益，《香港特别行政区基本法》第二十三条和《澳门特别行政区基本法》第二十三条均规定各自特区应自行立法禁止此类犯罪行为。这样，《刑法》和香港特别行政区、澳门特别行政区的法律对以上犯罪均有刑事管辖权。

目前，我国刑法理论界主要对于涉及两地或多地的刑事案件的管辖权存在争议，具体说来，有以下几种情况：

①犯罪预备行为与实行行为不在一地的刑事案件

对于这种情况，有两种观点。

a．一种观点认为，犯罪的实行行为较预备行为危害性大，故应以犯罪实行行为地作为划分刑事管辖权的标准。

b．另一种观点在第一种观点的基础上予以补充，认为在预备行为本身足以构成犯罪的情况下，预备行为地对该预备行为享有管辖权，一旦预备行为地先抓获了实施预备行为的犯罪人，可以按照本地法律对预备行为定罪量刑，然后再根据具体情况处理：如双方或多方已达成相互承认和执行刑事判决的协议，预备行为地可将已判刑的犯罪人交与实行行为地，由实行行为地按照数罪并罚的原则处理；如双方或多方未达成相互承认和执行刑事判决的协议，则预备行为地可先对预备行为人执行刑罚，在刑罚执行完毕后再将预备行为人交由实行行为地处理。这样既体现了属地管辖原则，也符合相互尊重原则。

②犯罪实行行为和犯罪结果不在一地的刑事案件

对于这种情况也存在两种不同的观点。

a．一种观点认为，犯罪结果往往较犯罪行为更能集中地反映犯罪的危害性，故应当由犯罪结果地行使管辖权。

b．另一种观点认为应由犯罪行为地管辖，因为犯罪行为地往往是犯罪线索和犯罪证据集中的地方，由犯罪行为地管辖有助于司法机关侦查、审讯，从而有利于案件的审判，更好地实现刑法的目的。

③同一犯罪人在两地或多地分别实施了犯罪的刑事案件

对此刑法学界主要有三种观点：

a．第一种观点主张按照重法吸收轻法的原则处理。

b．第二种观点主张，各地司法机关各自对于发生在本区域内的犯罪享有管辖权，审判分开，而刑罚的具体执行或分开或由几地有关司法机关合并执行。

c．第三种观点主张，采取以主要犯罪地管辖为主，以实际控制地为辅的原则，即一般由主要犯罪地法院管辖，若主要犯罪地不易分清的，由实际控制地法院管辖。