一、常州某工程公司与某建设单位建设工程价款纠纷案

上诉人（原审原告）：常州市某建筑工程有限公司。

被上诉人（原审被告）：常州某科技股份有限公司。

（一）案例简介

上诉人常州市某建筑工程有限公司（以下简称施工单位）因与被上诉人常州某科技股份有限公司（以下简称建设单位）建设工程施工合同纠纷一案，不服一审判决，向二审法院提起上诉。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2010年12月31日，建设单位与施工单位订立建设工程施工合同一份，由施工单位承建建设单位“车间四”工程，合同工期150天，合同价款1923万元。合同专用条款约定，本合同采用固定总价，在合同约定的风险范围内不再调整，水电费已包含在合同价中，由承包人装表计量支付；合同签订生效后7日内支付合同价款的10%，基础完成经过验收支付合同价的10%，每完成一层主体结构并通过验收支付合同价的10%，四层主体结构完工支付至工程造价的60%，经审计部门工程结算审定后，付至审定价的70%，在工程竣工验收满一年付至审定价的95%，余款5%为保修金，竣工验收后二年期满付清。建设单位支付工程款合计付款1750万元。施工单位合计开票1730万元。2011年1月28日，施工单位向建设单位会计支付现金97万元。2011年3月18日，施工单位向建设单位递交《工程款支付申请表》，以完成工程一层框架浇捣工程量，按合同规定本期申请支付该项目工程进度款181万元，请予以审查并开具工程支付证明。2011年4月3日，施工单位向建设单位递交《工程款支付申请表》，以完成工程二层框架浇捣工程量，按合同规定本期申请支付该项目工程进度款181万元，请予以审查并开具工程支付证明。2011年9月8日，施工单位、建设单位双方出具增加工程审定单，确认增加工程审定价34万元，该审定单备注栏内注明施工用电费未扣除，由建设单位另行扣除。2011年9月18日，建设单位出具情况说明一份，确认工程在2011年8月24日竣工验收合格。

原审法院确定本案争议焦点为：合同工程固定价格的认定。

施工单位代理人认为，合同明确工程固定价1923万元不再调整，故合同工程固定价格应当以1923万元为准，2011年1月27日建设单位支付的104万元不是工程款，该款扣除7%税金后以现金方式返还给了建设单位会计，至于付款申请的进度款来源是与建设单位协商好的。建设单位代理人认为，合同固定价虽然是1923万元，但实际让利后的工程款应当是1818万元，从第一笔付款直至后五笔进度款按合同规定均应为工程款的10%，而实际付款181万元正好是1818万元的10%，另外，施工单位于2013年1月5日向我公司发送的传真也自认工程合同价1818万元，以上证据可以引证工程的最终固定价应为1818万元，我公司于2011年1月27日向施工单位支付104万元后再返还的行为也正好能证明这一事实。

原审法院认为，施工单位、建设单位双方签订的建设工程施工合同合法有效，对双方具有法律约束，双方应该按照合同的约定承担义务，享有权利。按合同约定，建设单位前六期工程款的支付均应为总工程款的10%，排除2011年1月27日的104万元付款，其他六笔付款均为181万元，与其相对应的总工程款为1818万元，为此，法院书面通知施工单位法定代表人及工程经办人到庭予以说明，但两人均未能到庭陈述，法院做出有利于建设单位的解释，认定双方实际履行的合同工程款为1818万元。2011年1月27日的104万元付款已经以现金方式予以返还，不能视为实际支付的工程款，建设单位实际付款1646万元，尚欠工程款207万元。施工单位施工电费未扣除，按建设单位审定单记载，施工单位应付电费6万元，该款应从欠付工程款中扣除。按合同约定，工程经2011年9月8日审定后，建设单位应支付审定价的70%，即1293万元，建设单位至2011年9月27日实际支付1291万元，尚欠17123.53元；至2012年8月24日，建设单位应支付工程审定价的25%，即461万元，建设单位仅于2011年9月30日支付59694.73元，尚欠付455万元；2013年8月24日应支付工程质保金5%，即92万元。建设单位后期的付款均已逾期，依法应当按同期贷款利率承担逾期付款的违约金。经计算至2013年11月22日，逾期付款的违约金为190282元，之后的违约金根据施工单位的诉讼请求，以欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止。工程款发票及电费发票，施工单位、建设单位双方均同意开具，法院照准。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，做出如下判决：①建设单位于本判决生效之日起十日内支付施工单位工程款201万元，逾期付款违约金19万元（计算至2013年11月22日），并承担201万元自2013年11月23日至实际付款之日按同期贷款利率计算的利息。②建设单位于本判决生效之日起十日内交付施工单位面额为60816元的电费发票，施工单位于收到工程款同时向建设单位交付面额为221万元的工程款发票。③驳回施工单位其他诉讼请求。

上诉人施工单位不服原审判决，向二审法院提起上诉称：原审法院对合同金额认定错误，本案合同金额应为1923万元。本案《建设工程施工合同》经过招投标后签订，并且备案，合同约定的工程总造价应当作为结算依据。工程在2011年8月24日经竣工验收合格，同时在施工过程中上诉人的工程量有所增加，增加部分的工程款经审定价款为34万元。被上诉人建设单位对于应付的工程款并未按照合同约定足额支付，每次付款时应付金额均有所扣减，目前尚欠331万元尚未支付。综上，请求：①撤销原判，依法改判；②上诉费用由建设单位承担。

鉴于双方当事人对原审查明事实均未提出异议，二审法院对原审查明事实依法予以确认。

二审中另查明，2011年1月17日，常州市建设工程招标投标办公室向建设单位发出《常州市建设工程直接发包备案书》。该备案书载明：“经调查和核实常州长某公司车辆内装产品集成生产产业化项目/厂区车间四的实际情况，该工程符合《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法》第二条第2项规定的情形，同意采取直接发包方式。”并同时载明了承包人为施工单位及工程地点、建筑面积、合同金额等相关情况。

二审法院认为，法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；当事人对自身的民事权利有权进行处分。鉴于本案诉争工程不属于法律、行政法规规定必须进行招标投标的建设工程，双方当事人实际以直接发包形式签订《建设工程施工合同》，施工单位上诉称双方当事人之间的《建设工程施工合同》系经过招投标签订、工程价款应当按照备案中标合同载明的价格计算，无事实和法律依据。结合施工单位向建设单位出具的《工程款支付申请表》载明工程款项目进度款为181万元，施工单位从建设单位处收取104万元后又以现金方式向建设单位返还等履行行为，足以认定双方以自身行为一致认可本案诉争工程款总价为1818万元，并据此实际履行。该约定并不违反法律禁止性规定，二审法院对其效力应予认可。原审认定诉争工程总价款为1818万元，并据此认定建设单位尚应向施工单位支付工程余款221万元及相应逾期付款违约金、利息正确。原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，判决驳回上诉，维持原判。

（二）案例评析

本案中，主要争议焦点是对建设工程合同固定总价的认定。以工程固定总价的认定为基础，确定建设单位工程款支付是否存在拖欠现象及相应利息的计算。

就建设工程固定总价合同而言，我们做以下简要分析。

1．固定总价的建设工程合同，应当设定明确的风险范围

在建设工程领域，固定总价合同是发包人比较喜欢的一种价格形式。但是，由于建设工程本身比较复杂，如果要确定工程的固定总价，合同双方必须首先明确固定总价的形成基础，也就是风险范围。通常情况下，按照先设计后施工的原则，固定总价的计算依据应当是施工图纸，也就是我们常说的“蓝图”。在建设工程实践中，往往是因为工期紧张，施工图纸尚未完成，发包人就要和承包人签订固定总价的包干合同。这时，除能够依据的招标图纸外，合同双方还应当就固定总价的风险范围做出详细的界定。否则，在双方采用固定价格合同包干的前提下，经常会出现包而不死的情况，而且极易引发争议。因此，在合同双方选用固定总价形式的工程合同时，应当明确设定固定总价所对应的风险范围。

2．固定总价的建设工程合同，也可以存在工程变更

固定总价形式的建设工程合同，仅仅是对双方确认的风险范围约定了固定工程总价。但是，对应超出风险范围之外增加的施工内容，以及针对风险范围以内减少的施工内容，应当允许合同双方对固定合同价款做出调整。因此，我们在固定总价包干的合同条件中，往往也会设置工程变更条款。不过，值得指出的是，对于风险范围以外增加的施工内容，合同双方一般都会约定明确的工程变更价款计算原则；即使确实约定，按照交易习惯应当是依照工程定额按实计算增加的工程内容价款。但如果是减少工程固定总价风险范围以内的施工内容，合同双方往往缺乏约定，而为避免争议，合同双方应当事先协商确认工程价款的扣减原则。例如，按时计算扣减的工程价款，或者按照工程量的比例扣减工程价款等。当然，在比较极端的情况下，合同双方会约定无论工程范围增减均不调整固定合同总价。但是，对于这种情况，在实际工程变更量比较大的情况下，人民法院有可能会依据公平原则，以显失公平为由，对固定工程价款做出调整。

在本案例中，对于工程总价的争议，主要是由于施工方曾经返还建设单位价款而引发的对工程总的固定价款的争议。而在工程实践中，也经常会有建设单位为挪用工程贷款，而要求施工单位配合将工程总价人为提高。在本案中，法院对于施工方归还建设单位款项的细节也未展开，同时有鉴于这种情况比较复杂，其法律后果也各不相同，甚至会涉及骗取银行贷款罪等刑事责任，我们对此暂不做分析。

另外，本案例中涉及一个重要的法律概念，就是在建设工程项目依法不需要进行招投标活动时，合同效力的确定问题。正如我们之前的案例中曾经分析过的“黑白合同”的情况。在本案例中，由于系争工程不属于必须进行招投标的项目，因此，法院是按照双方实际履行合同的原则进行认定的。尽管本案例中，合同双方仅仅签署了一份书面的施工合同，但是由于双方当事人在实际履行过程中，以实际行为变更了合同价款，因此，依据上述分析的情况，法院认定本案中双方约定的实际工程固定总价为人民币1818万元。