二、域外少年司法理论学说的发展
少年司法的产生和发展不仅需要思想的指引、理论的支撑，而且离不开理论学说的滋养。那么，少年司法的发展究竟受到了哪些理论学说的影响？
（一）“国家亲权”思想
国家亲权，简称“国亲”，又称“国家监护权”“政府监护权”“父母代位权”“君主父权”等，是指未成年人作为国家未来的资产，在其父母或监护人不能履行监护职责而处于贫困、受害、罪错等困境时，国家或政府有责任取代父母承担保护他们的责任。[1]“国家亲权”与“亲权”相对，是少年司法确立的最为重要的理论根据。
亲权是父母与子女基于特殊的血缘关系，依据法律的规定，由父母独享或承担的对子女的哺育、监护或教育权利或义务。在人类发展的漫长岁月中，孩子曾被视为父母的私有财产，父母对孩子享有虐待、变卖、遗弃和处死的绝对权利。这种“亲权绝对”观念与现代意义上的权利和义务相统一的“亲权”观念，在本质上是不同的，因而是排斥“国家亲权”的。随着社会的发展和文明的进步，“亲权绝对”观念越来越不能被人们接受。12、13世纪以后，英国监护法部分继续了由罗马法发展而来的“国家亲权”学说，“到15世纪前后逐步形成了‘国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏’的衡平法法学理论。因此国家，如同少年的双亲一样，应为缺乏管教和缺乏寄托的少年谋福利，并应对他们尽一定的扶助义务。”[2]“国家亲权”思想深刻地影响了英国未成年人保护制度的发展，而率先以此作为理论根基，并建立起世界首个少年法院的却是美国的伊利诺伊州。美国本是英国殖民地，自独立以后，各州继续秉承英国的“国家亲权”思想。自少年司法诞生以后，“国家亲权”思想仍一直指导着美国少年司法制度的发展，并成为世界少年司法的理论基础。[3]
根据《布莱克法律词典》的解释，“国家亲权”包含两方面的含义：“其一，作为主权行使者，国家应竭尽所能向无法照顾自身的公民提供保护；其二，作为法则，政府有责任代表公民特别是处于法律弱势的公民提起有关诉讼。”[4]从中不难看出，“国家亲权”思想虽被认为是世界少年司法的立本之基，但并非为少年司法所专有，而恰恰是在少年司法中的具体应用。“国家亲权”思想不仅从理论上解说了国家为什么可以对罪错少年实施干预，而且界定了干预的范围。“国家亲权”是对“亲权绝对”的否定，也是对“亲权”的肯定。父母之于子女不仅因血缘关系而在其成长中存在着生物学意义上的依赖，而且这种血缘关系决定了父母在孩子成为社会人的过程中，也有其他人难以替代的特殊作用。为此，现代法律都将亲权，即哺育、监护或教育定性为父母专属的权利和义务。国家依据“国家亲权”思想，虽然可以干预未成年人的成长，却是有严格条件的，即因家庭经济、亲子沟通、父母关系等出现问题而严重危害未成年人健康成长之时，国家才有权利或义务替代父母承担哺育、监护和教育职责。不同国家的国情不同，同一国家处于不同发展阶段面临的问题也不一样，所以一个国家选择在多大范围内对未成年人成长进行国家干预存在着很大的不同。不过，亲权的专属性决定了其对未成年人成长有着特殊作用。从一定意义上讲，国家亲权始终是父母亲权的一种补充。
（二）刑罚个别化
刑罚个别化作为一项刑罚原则是由刑事实证学派提出来的，而作为一种实践早在1870年刑事实证学派产生之前就已经开始，并主要表现为行刑个别化——根据年龄、性别和犯罪程度对囚犯进行分类并分别关押，以便对不同道德条件的人给予不同的处遇，从而达到改善犯罪人的人格和习惯的目的。刑事古典学派代表人物贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中，在对死刑和肉刑持否定态度的同时，特别推崇并大力提倡适用监禁刑。在其不多的监狱改革论述中，他提到了以分类分押为主要内容的执行方式的改革问题。[5]如果说贝卡利亚还只是提出了监狱改革的命题，那么同为刑事古典学派代表人物，并被誉为“现代监狱之父”的英国人约翰·霍华德则实质推动了监狱的改革。他通过大量实证调查写就的《英格兰及威尔士监狱状况》一书，深刻影响了英国、欧洲和美国的监狱改革。他所主张的分类分押及分教也逐步成为监狱的实践。
刑罚个别化作为一项刑罚原则，是刑事实证学派对现代刑法所做的贡献。犯罪作为一种社会现象与人类社会相伴而行，作为一种法律现象则是在国家产生以后才出现的。刑罚作为最为古老、最为严厉的应对犯罪的方式，也曾经被认为是最为有效的方法。但是，随着对犯罪认识的不断加深，人们利用刑罚应对犯罪也由单纯的报应转向兼顾报应与预防。中世纪是欧洲最为黑暗的时代，也是刑罚最为野蛮的时代之一。针对封建专制下的罪刑擅断、滥施酷刑、狱制黑暗等反人道现象，刑事古典学派提出了现代刑法的“三大黄金原则”，即罪刑法定、罪刑均衡和刑罚人道。以犯罪人所实施的客观行为及其危害程度作为确定刑罚的依据，虽然解决了封建专制下的出入人罪等刑罚权的滥用问题，实现了报应公正，但是这种“只见树木，不见森林”的绝对的同罪同罚，实现的只能是形式公正，而非实质公正。更为重要的是，“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价，如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是妥当的；否则，就是不妥的。”[6]面对19世纪后半期资本主义国家汹涌的犯罪浪潮，刑事古典学派的理论显得苍白无力，为了惩罚而惩罚的报应刑罚也因此备受质疑。于是，以有效抗制犯罪、防卫社会为目标的刑事实证学派应运而生。与回顾过去，重视已然犯罪行为，追求报应公正的报应刑罚不同，刑事实证学派展望未来，关注犯罪人的人身危险性即未然犯罪行为，追求预防再犯和防卫社会的目标。在刑事实证学派的影响下，刑法学由对行为的关注转向对人的重视，刑罚由机械到能动，抗制犯罪的方法也由单一刑罚趋向多元化。[7]刑事实证学派虽然因“无罪也罚”的公正质疑和未达预期的效果等，最终未能取代刑事古典学派的统治地位，在兴盛一段时期后走向衰落，[8]但是刑罚个别化的原则由此在刑法中得以确立。正如久礼田益喜所言：“刑罚不单是作为对犯罪的报应而科处之，要考察犯人的性格及围绕犯人的社会情况，为了使该犯人将来不再犯罪而科处之。”[9]
正如前文反复强调的：少年犯罪无论是主体、行为表现、成因还是可塑性等，都不同于成人，少年犯罪处理的个别化也因此受到重视。“法国著名学者马克·安赛尔曾经谈到‘国际刑法联盟的主要倡导者冯·李斯特曾致力于将新思想应用到法律实践中去。……为青少年罪犯建立一种特殊的（不怎么带惩罚性的）制度’。”[10]从一定意义上讲，百余年世界少年司法的产生与发展，没有离开为预防少年犯罪和保卫社会寻找最有效的方法这一主题。
（三）恢复性司法
恢复性司法的起源可以追溯到前殖民时期，乃至更远。在北美和新西兰，土著居民解决争端的方法在很大程度上反映了恢复性司法的过程。在非洲的许多国家，随着殖民地时代的结束，人们把传统的处理纠纷的方式和现代司法形式结合起来。这些国家之所以能够成功推行恢复性司法，原因就在于它们有深厚的社会基础，那里的人们较易接受本就存在并经常适用的处理争端的方式。
当代恢复性司法的实施始于20世纪70年代。1974年，加拿大安大略省基陈纳市的两个年轻人实施了一系列的犯罪行为，侵犯了22名被害人的财产。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与被害人逐个会见。被害人的陈述使他们认识到自己的行为给被害人造成的损害和痛苦，他们不但承认了被指控的罪行，而且半年后交清了全部赔偿金以补偿被害人的损失。这种被害人—犯罪人的和解程序被视为恢复性司法的起源。由于它出人意料地产生了良好的司法效果，因此鼓舞了更多的人去效仿。[11]
到20世纪90年代，恢复性司法在西欧国家，北美的加拿大和美国，拉丁美洲的巴西、智利、阿根廷，亚洲的新加坡，大洋洲的澳大利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。欧洲共出现了五百多个恢复性司法计划，北美有三百多个，全球有一千多个。恢复性司法正日益成为西方刑事法学界的一大“显学”，并成为国际潮流。1999年7月28日，联合国作出了题为《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的第1999/26号决议；2000年4月10日至17日在奥地利维也纳举行的第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会期间，与会者在“罪犯与被害人：司法过程中的责任与公正问题”这一议题下，就恢复性司法进行了讨论；2000年7月27日，联合国又作出了题为《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的第2000/14号决议。2000年，加拿大和意大利两国同时在立法上将联合国的这些决议纳入它们的立法体系。2001年10月29日至11月1日，恢复性司法专家组在加拿大渥太华就恢复性司法问题进行了专题研究，并提出了决议草案初稿。2004年4月16日至25日，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十届会议在维也纳举行，会上加拿大等11国提出了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，受到了与会者的广泛关注，最后形成的这项决议草案对世界各国处理类似问题均有借鉴意义。[12]
对于如何定义恢复性司法，尽管学界至今仍没有达成统一的认识，但是根据学者们的不同表达，大致可以概括为：在调解人的主持下，本着侵害人对其行为负责的原则，通过让直接受犯罪影响的各方——被害人、侵害人和社区成员，有机会确定和解决其在侵害发生后的需要，寻求一种提供愈合、补偿和重新融入社会，并防止今后重犯的解决办法，是恢复正常社会关系和社会秩序的有效方案。[13]从这一定义不难看出，恢复性司法具有四个方面的鲜明特征：一是利益均衡，即关注被害人、社区和加害人的损害以及由此引发的需要，并通过平等基础上的协商，使各方利益获得平衡，这也是修复受犯罪损害的社会关系的基础。传统报应性司法以国家利益为重，国家垄断对犯罪的处理，在一定程度上忽视了当事人及其他受犯罪影响的关系人的利益。二是多方参与，即案件中合法的利害关系人，包括被害人、加害人、社区成员代表和整个社会利益代表，共同参与犯罪的处理，这与国家垄断犯罪处理的报应性司法形成了鲜明对照。在恢复性司法之下，犯罪是社会关系失调的结果，如何修复这种失调的社会关系应当成为司法追求的主要目标。三是自愿原则，即不强迫加害人认罪，也不强迫受害人宽恕，是否选择适用恢复性司法，以及最终处理方案的产生，都是在自愿基础上通过相互尊重的协商形成的。四是确定责任原则，即恢复性司法要通过调解、调和、商谈等形式，确定犯罪所产生的责任，包括加害人、社区和社会三方面的责任，而这种责任的确定离不开对案件事实的认同。[14]
恢复性司法在价值理念、目标追求等诸多方面与少年司法存在着契合性，更重要的是，通过承担责任修复受犯罪侵害的社会关系，既具有矫正侵害人的作用，又具有改善侵害人融入社会的微观环境的作用，[15]因此对于促进犯罪少年回归健康成长之路具有独特价值。也正因如此，恢复性司法被率先用于处理少年罪错，并已经成为少年司法的一种新模式——恢复性司法模式或社区参与模式。
[1] 参见张鸿巍：《少年司法通论》（第二版），人民出版社2011年版，第304—305页。
[2] 〔美〕玛格丽特·K.罗森海姆等编：《少年司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第55页。
[3] 参见姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第43页。
[4] 转引自张鸿巍：《少年司法通论》（第二版），人民出版社2011年版，第305页。
[5] 参见〔美〕克莱门斯·巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社1991年版，第10页。
[6] 〔美〕理查德·霍金斯、杰弗里·P.阿尔伯特：《美国监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳等译，中国人民公安大学出版社1991年版，第98页。
[7] 参见冯卫国：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》，北京大学出版社2003年版，第21—22页。
[8] 参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第227页。
[9] 转引自姜涛：《刑事程序分流研究》，人民法院出版社2007年版，第11页。
[10] 姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第44页。
[11] 参见张浩：《试论恢复性司法及对我国行刑工作的借鉴》，载南京大学法学院编印：《刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会论文集》，2003年，第70页。
[12] 同上。
[13] 参见黄成荣：《复和公义在香港的运用和实践》，载《江苏社会科学》2004年第2期；南京大学犯罪预防与控制研究所：《刑事司法改革初探》，载《犯罪与改造研究》2004年第3期。
[14] 参见〔美〕霍华德·泽赫：《恢复性司法》，载南京大学法学院编印：《刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会论文集》，2003年，第20页。
[15] 家庭、学校和社区被称为未成年人成长最为重要的微观环境，恢复性司法最大限度地吸引各利害关系方参与犯罪处理，对受害人、侵害人及其他利害关系人关系的改善具有重要的作用，而这些关系又是受害人、侵害人融入社会必然要面对的关系。