三 我国反家庭暴力法应适当扩大家庭暴力概念中的主体范围
我国制定反庭家力暴力法首先必须明确规定家庭暴力的主体及其范围。但“征求意见稿”中规定的家庭暴力的主体范围过于狭窄，应适当扩大。确定家庭暴力的主体及其范围不仅应以现行的法律法规为依据、考虑中国国情，并且还要考虑顺应社会的发展变化以及借鉴国际反家庭暴力立法的通例。
（一）根据《婚姻法》和《婚姻法司法解释（一）》的规定，明确家庭成员是家庭暴力的主体
对于家庭成员范围的列举应考虑中国的国情及与现有法律规定的衔接，将亲属关系中的近亲属作为划定家庭成员范围的基本标准。因为，我国法律规定的具有权利义务关系的近亲属包括婚姻关系、血亲关系，他们以爱情或亲情为纽带，大多共同生活，同财共居，或相互间有抚养、扶养、赡养的关系，对他们之间的关系，法律应当给予特殊的保护。根据《民法通则》《婚姻法》的相关规定，[12]法律上具有权利义务关系的近亲属包括：配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙关系，但不包括姻亲关系。笔者认为应将直系姻亲纳入家庭暴力的主体范围。一方面，直系姻亲在亲属法的理论上是亲属关系中的重要组成部分，现代各国大都根据亲属产生的原因，将亲属划分为配偶、血亲和姻亲3类。许多国家的亲属法中对直系姻亲均有明确规定。如德国民法典亲属编第1590条规定：配偶一方的血亲与另一方互为姻亲。姻亲关系的系和等，按照使姻亲关系结成的血统关系的系和等定之。即使姻亲关系所由建立的婚姻已解除，姻亲关系也存续。[13]另一方面，直系姻亲在社会生活中是关系相当密切的亲属。尤其在中国现实的国情下，公婆、岳父母与儿媳、女婿共同生活帮助子女照看孙子女、外孙子女的情形非常普遍，而且因多年的独生子女政策，直系姻亲间的关系更为亲密，互动频繁。在公婆、岳父母年老需要照顾时独生子女的家庭往往需要承担更大的责任。因此，作为家人，无论他们是否共同生活，直系姻亲之间均存在发生家庭暴力的可能性，如果将他们纳入一般的暴力行为，不利于对老年人权利的保护和救助，只有将他们纳入家庭暴力的主体才能更有利于对老年人权益的保护。
“征求意见稿”中对有权利义务关系的近亲属进行了限缩，除配偶、父母、子女外，其他近亲属之间实施的暴力行为以同居生活为条件，不同居生活的不属于家庭暴力，而属于一般暴力。那些有着婚姻、血缘和姻亲关系但不共同生活的近亲属，如不同居一家的儿媳、女婿与公婆、岳父母，成年已婚单过的兄弟姐妹、不在一家共同生活的祖孙之间发生的暴力，因此被排除在外。显然这一规定既不符合法律常识，也不符合社会生活实际。对于近亲属范围的确定，在现行婚姻法修改完善之前，可以参照最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第十二条规定做出的界定并适当扩大，在反家庭暴力法中明确列举规定为：配偶、父母、子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（二）顺应社会的发展变化将同居关系以及前配偶关系纳入反家庭暴力的主体范围中
同居关系以及前配偶关系在中国现有的法律框架内不属于家庭成员，也不受婚姻法的调整和保护。但是，随着社会观念的发展变化，婚恋观念的发展变化，同居关系目前在中国是比较普遍的现象，不仅有年轻人的“试婚式”同居，也有老年人的“无奈式”同居。一项抽样调查显示：2000年，试婚或同居者仅占所有未婚者的6.9%，至2006年，该比例上升为23.1%。据广东省民政厅2003年的调查，在全省1976万多个家庭中，近1/10即200万个家庭是由没有办理结婚登记的同居伴侣组建的。[14]同居也称之为非婚同居，是同居者之间未履行结婚登记程序，持续、稳定的共同生活，并以组织共同生活为目的。[15]同居虽然没有婚姻的名义，也不是法律意义上的夫妻关系，但却是一种以持续公开的共同居住为基本模式的共同生活关系，在感情、经济以及性等方面形成了相互依赖的生活共同体，其生活的实质内容与婚姻关系几乎是一致的。与恋爱、约会关系相比，同居关系具有公开性和持续性，更易举证。当前，我国虽然还没有调整同居关系的法律，但现实生活中，同居者之间发生的暴力行为是客观存在的，反家庭暴力法不应完全忽视。同时，离婚后的暴力普遍存在，一些家庭暴力受害人离婚之后继续受到前配偶的伤害、跟踪或骚扰，暴力关系并未随着婚姻关系解体而终止。施暴者在离婚后还会有心理优势，并继续以前配偶的身份通过实施暴力的方式控制、纠缠对方，在传统观念下这种暴力行为也为社会所容忍。
有立法者认为，有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，由《治安管理处罚法》、《刑法》等法律调整。[16]笔者对此不敢苟同。笔者认为有同居关系、前配偶关系者之间发生的暴力行为与一般的暴力行为有重要的区别，而与家庭成员之间发生的暴力行为有共同的特征。
同居关系及前配偶关系与夫妻关系之间暴力行为的共同特征主要体现为双方关系的依赖性、暴力行为的周期性、反复性、隐蔽性且以控制对方为目的。一是双方之间具有依赖性。具有同居关系以及前配偶关系的当事人双方之间正在或曾经共同生活，存在或曾经存在着情感的、经济的、相互扶助的依赖关系。二是此类暴力行为反复发生，具有周期性。具有同居关系以及前配偶关系的当事人之间发生的暴力与婚姻关系当事人之间发生的暴力相同，是反复发生且具有周期性规律的，大多经历了双方关系的紧张期、暴力期和平静期的反复循环。而且此类亲密关系之间的暴力大多发生在居住地或其他相对隐秘的地方，暴力行为具有隐蔽性，外人难以知晓。三是加害人实施暴力行为的动机是为了控制对方。与一般的暴力不同，施暴本身不是目的，而是施暴方为达到控制受害方的目的而采取的手段。殴打的效果不能仅仅被看作是针对受害人身体的实际暴力，还应该包括通过威胁、利用受害人害怕受到伤害的恐惧心理来控制受害人。[17]
鉴于同居关系及前配偶关系与夫妻关系之间发生的暴力行为有共同特征，应当将同居者与前配偶纳入反家庭暴力法的主体范围中。否则，此类亲密关系或曾有亲密关系者之间的暴力行为将不能得到有效遏制。
（三）与国际反家庭暴力立法的趋势相一致，借鉴国外立法通行的范例
1996年，联合国经济及社会理事会人权委员会通过《家庭暴力示范立法框架》，建议各国立法界定家庭暴力时“采用尽可能宽泛的有关家庭暴力行为以及在家庭暴力中的各种关系的定义”。目前，绝大多数国家和地区的反家庭暴力法确定的主体范围既包括亲属关系（婚姻关系、血亲关系、姻亲关系），也包含同居关系、伴侣关系等亲密关系，并且不限于当下的关系，前配偶、前同居者、前伴侣关系也包含其中。更大范围、更全面地保护家庭暴力的各种受害人，有利于对各种形式的家庭暴力进行全方位的预防、救助和制裁。据《国际妇女百科全书》介绍，高达50%的男人在妻子或恋人提出分手或实际分手后，会继续以殴打或其他形式威胁或恐吓她们，迫使她们留在自己身边或回到自己身边，或者对她们的离去进行报复。我国也有相关发现，与配偶暴力相比，恋人和离异配偶间暴力的发生率更高，后果更严重。[18]因为他们之间没有法律的保障，体力强势的一方更容易通过暴力行为胁迫控制弱势的一方。
考虑到中国的国情、与现行法律法规的衔接以及公众的接受程度，难以将所有的恋爱、约会、同居、伴侣等亲密关系均纳入法律调整的范围，直接将同居关系、前配偶关系纳入家庭成员的范围也不可行。因为这不符合法律概念的抽象概括原则，不符合我国的法律体系逻辑，也难以被公众所理解与接受。但可以考虑将具有一定确定性且易于举证的同居关系、前配偶关系之间发生的暴力行为视为家庭暴力，将其纳入准用条款。“征求意见稿”第二条第三款即属于准用条款，[19]建议将第三款改为：“具有前配偶关系、同居关系以及家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。”根据准用条款，非家庭成员的上述受害人也可以申请专门机构的庇护、心理辅导、法律援助、人身安全保护裁定等各种救助措施，以便于及早干预、制止和制裁此类暴力行为，更好地保护受害人的权益，防止家庭暴力升级，维护社会的和谐稳定。
反家庭暴力法不是婚姻家庭法，是社会法，[20]它的主体范围可以不与婚姻家庭法完全一致。将调整范围通过准用的方式扩展至同居关系及前配偶关系，不等于法律承认了他们是合法的婚姻关系或仍然存在婚姻关系，只是鉴于他们之间发生的暴力与家庭暴力具有共同特征，从保护受害者利益的角度对受害者提供相同的保护、救济措施。这是国际反家庭暴力立法经验的总结，且已在其他国家及地区实施，取得了良好效果。
综上所述，我国反家庭暴力法对家庭暴力概念中的主体及范围应当采取概括与列举相结合的例示主义，明确规定家庭成员是家庭暴力的主体，并列举规定配偶、父母、子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为反家庭暴力法所称之家庭成员。同时将同居关系、前配偶关系、寄养关系均纳入准用条款，将他们之间发生的暴力视为家庭暴力，进行延伸保护。
[1] 夏吟兰，中国政法大学民商经济法学院教授。
[2] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版，2000，第287页。
[3] 李明舜：《反家庭暴力法应合理界定家庭暴力的概念》，《妇女研究论丛》2012年第3期。
[4] 《民法通则》第十七条，《最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见》第十二条。
[5] 陈明侠、夏吟兰、李明舜、薛宁兰主编《家庭暴力防治法基础性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第460页。
[6] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第651页。
[7] 联合国：《反对针对妇女暴力立法良好实践》，2008。
[8] 陈明侠、夏吟兰、李明舜、薛宁兰主编《家庭暴力防治法基础性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第81页。
[9] 夏吟兰主编《家庭暴力防治法制度性建构研究》，中国社会科学出版社，2011，第750页。
[10] 陈敏：《涉家庭暴力案件审理技能》，人民法院出版社，2013，第2页。
[11] 联合国多机构支持中国反家暴立法工作组：《联合国·中国反家庭暴力立法国际经验交流会成果技术报告》，2014。
[12] 《民法通则》第十七条，《最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见》第十二条，《婚姻法》第三章“家庭关系”。
[13] 陈卫佐译注《德国民法典》（第2版），法律出版社，2006，第92页。
[14] 我国迄今没有关于非婚同居全国性的调研与数据，这些数据均来自学者或机构的调研。参见潘绥铭主编《中国性革命成功的实证》，万有出版社，2008，第48页；王薇：《非婚同居法律制度比较研究》，人民出版社，2009，第92页。
[15] 罗结珍译《法国民法典》，北京大学出版社，2010，第515-8条、第515-1条。
[16] 《关于〈中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）〉的说明》，2014年11月26日《中国妇女报》。
[17] 〔美〕谢丽斯·克拉马蕾、〔澳〕戴尔·斯彭德编《国际妇女百科全书》，高等教育出版社，2007，第216页。
[18] 陈敏：《涉家庭暴力案件审理技能》，人民法院出版社，2013，第2页。
[19] 将有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力，有利于被寄养人尤其是未成年人利益保护，值得称道。
[20] 薛宁兰：《反家暴立法的宗旨及其对幸存者的救助》，《妇女研究论丛》2014年第5期。