13　承揽合同与雇佣合同的区别认定及承揽合同中定作人指示过失——卢存诉闫立军、窦大林人身权、健康权、身体权案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第02457号民事判决书

2.案由:生命权、健康权、身体权纠纷

3.当事人

原告(被上诉人):卢存

被告(上诉人):闫立军、窦大林

【基本案情】

2012年7月31日晚闫立军与窦大林协商，确定于次日用窦大林的挖掘机为闫立军家拆除南墙，二人并商定雇车费用。2012年8月1日7点半左右，窦大林雇佣的司机卢石利驾驶挖掘机开始在闫立军家南墙西侧施工。闫立军的弟弟闫立强维护施工现场安全秩序。在施工过程中挖掘机将南墙拆倒，墙又将旁边的太阳能灯杆撞倒，恰巧将路过闫立军家门前街道的卢存砸伤，卢存当场昏迷并被送到医院住院治疗。之后闫立军给付窦大林雇佣挖掘机款400元。卢存诉至法院要求闫立军、窦大林赔偿其医疗费等损失共计148473.13元。闫立军与窦大林对砸伤卢存的责任问题分歧较大。闫立军认为雇主与挖掘机车主是一种承揽关系，承揽人工作致人伤害的，由承揽人承担责任，并且其也并未雇佣窦大林的挖掘机，其已将自家南房的拆除工作清包给山东省德州建筑队张兴坤，窦大林的挖掘机系张兴坤雇佣。而窦大林称是闫立军雇佣其挖掘机，施工现场也由闫立军指挥，司机在施工前已提示过闫立军要注意现场安全。闫立军和窦大林还认为，卢存在施工场地周围行走，其自身也存在一定过错;而灯杆的管理者也有过错，因为灯杆埋得过浅。

【案件焦点】

闫立军与窦大林是雇佣关系还是承揽关系，确定为何种法律关系后可根据法律规定确定二人对砸伤卢存的责任之大小。

【法院裁判要旨】

延庆县人民法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。闫立军与窦大林系承揽合同关系，双方的合同内容是窦大林雇佣的司机按照闫立军的指示操作挖掘机拆除南墙。在施工过程中，考虑到窦大林对拆墙工作的技术更具有专业性以及对可能造成的后果更具有预见性，故窦大林应对卢存的损害承担主要赔偿责任。闫立军所指示的拆墙工作临近村中道路，墙外还有太阳能路灯杆，如不对过往行人尽到安全警示义务，则可能会造成他人损害的发生。但闫立军疏于防范，其防范措施不足与卢存受伤存在一定的因果关系，故闫立军对事故应当承担次要责任。关于闫立军辩称其建南房的工程清包给山东省德州建筑队张兴坤，窦大林的挖掘机系张兴坤雇佣，没有事实和法律依据，法院不予采信。最终法院酌定窦大林应负70%的赔偿责任，闫立军应负30%的赔偿责任。

延庆县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款的规定，《中华人民共和国物权法》第三十三条之规定，作出如下判决:

一、被告闫立军赔偿原告卢存损失三万五千六百六十八元九角一分。

二、被告窦大林赔偿原告卢存损失八万八千八百九十四元一角二分。

闫立军、窦大林不服，均向北京市第一中级人民法院提起上诉，闫立军认为原审法院认定事实不清，其以清包工的方式将建南房工程承包给山东省德州建筑队张兴坤，并签订了盖房协议书。在施工过程中，需要挖掘机拆除南墙，因张兴坤人生地不熟，委托其找到窦大林，商定由窦大林来完成拆墙工作，真正承揽关系的当事人应为窦大林与张兴坤，原审法院未支持其追加张兴坤为本案当事人之申请，属于审理程序违法。窦大林认为本案存在如下问题：1.原审法院违反法定程序，在卢存变更诉讼请求后，未给予答辩期，剥夺其答辩的权利；2.涉案挖掘机属北京排山工程机械有限公司，由窦文歌购买，其只是联系人，故其不应系本案的被告；3.卢存被米家堡村委会安装管理的路灯砸伤，原审法院漏列路灯管理人米家堡村委会为被告。闫立军、窦大林均上诉要求撤销原判，发回重审。

北京市第一中级人民法院经审理认为，闫立军、窦大林在原审法院审理期间均认可系闫立军与窦大林商谈的挖掘机的使用与付费事宜，现闫立军称其系受山东省德州建筑队张兴坤之委托，与窦大林商定用挖掘机来完成拆墙工作，真正承揽关系的当事人应为窦大林与张兴坤，无充分的证据予以佐证。故闫立军应承担举证不能之法律后果。经本院查阅原审法院卷宗，不存在原审法院违反法定程序，在卢存变更诉讼请求后，未给予答辩期，剥夺窦大林答辩的权利的问题。窦大林在原审法院审理期间并未对挖掘机的权属问题提出异议，且在本院第一次询问时，其出具的购买挖掘机的收据上的交款人为高迎春(窦大林之妻)，现其以北京排山工程机械有限公司于2013年2月5日出具的购车发票上填写的购车人系其子窦文歌为由，要求变更诉讼主体，本院无法支持。路灯虽将卢存砸伤，但无证据证明路灯的安装管理者存在过错，应承担侵权责任，故对窦大林所述原审法院漏列路灯管理人米家堡村委会为诉讼主体之意见，本院亦不予采纳。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

关于雇佣合同与承揽合同的区别与认定标准，根据最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的适用》一书看，认为当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；(3)是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；(4)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

本案中，一审法院结合各方质证意见和庭审陈述，作出分析认定:首先，闫立军与窦大林协商确定了挖掘机拆除南墙事宜，挖掘机系窦大林所有，闫立军并没有提供拆墙工具。其次，闫立军与窦大林商定雇车费用，闫立军将其家的拆墙工程交给窦大林负责，闫立军给付窦大林雇佣挖掘机款400元。再次，窦大林在施工过程中，可以自行决定如何拆除墙体，具有相应的独立性，闫立军和窦大林之间不存在支配或者服从的关系。综上，二人的法律地位是平等的，符合承揽关系的法律特征，因此二人并非雇佣关系，而是一种承揽关系。

基于双方之间的承揽关系，窦大林对拆墙工作的技术更具有专业性，故其在此后从事拆墙过程中造成的卢存的损害后果应由其承担主要责任。考虑到闫立军作为定作人，其对拆除南墙事宜负有定作、指示或者选任责任，但在施工过程中闫立军所指示的拆墙工作临近村中道路，墙外还有太阳能路灯杆，故需要对过往行人尽到安全警示义务，但闫立军疏于防范，故其对事故应当承担次要责任。最终法院酌定窦大林对卢存的损害负70%的赔偿责任，闫立军负30%的赔偿责任。

承揽合同与雇佣合同从形式上看有着不少相似之处，极易被混淆，故在实务中应准确的区分雇佣关系和承揽关系。除需要全面考虑各种因素，进行综合分析外，最主要的还是要看其所从事的工作是否具有特殊性，是否需要特许的工具与设备，工作的完成与人身是否具有一定的依附性。从两类合同的实质来看，二者有着本质性的区别，如不引起重视，势必引发合同纠纷，危害社会公平、正义。

编写人:北京市延庆县人民法院　郭卫忠