第五章　当事人和诉讼代理人

基础知识图解

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一、单项选择题

1.A市甲公司在B市设立了乙分公司，但乙公司迟迟没有领取营业执照，后乙公司以自己的名义与丙公司签订了一份买卖合同。由于乙公司未能按时履约，丙公司遂向人民法院起诉，则应以谁为被告？（　　）

A.甲公司

B.乙公司

C.甲公司和乙公司为共同被告

D.甲公司或乙公司

2.某甲是某乙的债权人，某乙是某丙的债权人，两个债权都已到期。问如果某甲提起代位权诉讼，某乙和某丙在诉讼中的地位如何？（　　）

A.某乙是被告人，某丙是共同被告

B.某乙是被告人，某丙是第三人

C.某乙是第三人，某丙是被告人

D.某乙是被告人，某丙是另案被告人

3.飞达公司的采购员张林在为该公司购买一批钢材时，与辛悦公司签订了一份买卖合同，后在合同履行过程中发生纠纷，辛悦公司向法院起诉，应以谁为被告？（　　）

A.飞达公司　　　　　　B.张林

C.飞达公司和张林　　　D.飞达公司或张林

4.刘丽想利用当地对下岗职工的优惠政策开一家饭店，正巧其嫂子李艳为下岗职工，于是刘丽借用李艳的身份证件办理了营业执照，而该饭店实际由刘丽经营。后由于经营不善，刘丽又向王宁借款6万元，到期后无力偿还。王宁向人民法院起诉，应将谁列为被告？（　　）

A.刘丽

B.核准登记上的工商管理部门

C.李艳

D.刘丽和李艳为共同被告

5.李四欠张三10000元，张三欠王五10000元，均已到期。张三放弃其对李四的债权10000元，当王五来催债时，张三称无钱可还。王五提起撤销权诉讼，问张三和李四在诉讼中的地位如何？（　　）

A.张三为被告人，李四为第三人

B.张三为第三人，李四为被告人

C.张三为被告人，李四为共同被告

D.张三为第三人，李四为共同第三人

6.刘辰因离家出走下落不明，经其妻子王亚申请被法院宣告为失踪人，其财产由王亚代管。刘辰在失踪前曾向其同事李伟借款1万元，现已到期，李伟向王亚索要欠款。王亚认为钱是刘辰借的，应等到刘辰回来再还。于是李伟向人民法院起诉。下列关于本案诉讼参与人的地位哪项是正确的？（　　）

A.李伟为原告，刘辰与王亚为共同被告

B.李伟为原告，刘辰为被告，王亚为其法定代理人

C.李伟为原告，王亚为被告

D.李伟为原告，刘辰为被告，王亚为无独立请求权第三人

7.宁海雇用李生为其修缮房屋，李生在增高院墙时不小心将路过的行人孙梦砸伤。孙梦为此花去医药费500元，欲起诉请求赔偿，本案的被告人应当是谁？（　　）

A.宁海和李生　　　　　　B.宁海

C.李生　　　　　　　　　D.宁海或李生

8.甲从单位辞职后，成立了一个文化传播公司，但尚未到工商行政管理部门登记注册。现该公司在经营中与某出版社发生合同纠纷，某出版社应当以谁为被告提起诉讼？

A.甲

B.文化传播公司

C.工商行政管理部门

D.以上任何一个

9.因开学，某大学接待新生需开销一笔经费，本校出纳甲在上班时间骑车去银行取此款，在回校途中，改道去百货批发市场给儿子买运动服，不慎将一盲人乙撞伤，乙治病花了1000元。现乙欲提起诉讼，应以谁为被告？（　　）

A.甲

B.某大学

C.甲或某大学

D.甲和某大学为共同被告

10.甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（　　）（司考.2010.3.40）

A.“一通电脑行”为被告

B.甲为被告

C.甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号

D.甲乙丙戊四人为共同被告

11.甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？（　　）（司考.2010.3.46）

A.甲起诉丽都酒店，乙是第三人

B.甲起诉乙，丽都酒店是第三人

C.甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告

D.甲起诉丽都酒店，乙是共同被告

12.王甲两岁，在幼儿园入托。一天，为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿，便打了王甲一记耳光，造成王甲左耳失聪。王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（　　）（司考.2009.3.38）

A.刘某是本案唯一的被告

B.幼儿园是本案唯一的被告

C.刘某和幼儿园是本案共同被告

D.刘某是本案被告，幼儿园是本案无独立请求权第三人

13.2003年3月5日，已怀孕7个月的李娟和丈夫正在小区散步，迎面一辆摩托车驶来，李娟躲闪不及，被摩托车的扶手从侧面顶了一下肚子，骑摩托车的人正好是楼下的邻居大毛。大毛连忙下车问是否需要上医院，李娟一看是邻居，就说算了，没事儿。没想到到了晚上，肚子却痛得厉害起来，家人赶紧将她送到医院，当天晚上，李娟便早产下一女婴，小女孩取名丹丹，由于早产孩子只能放到保温箱中，医药费比正常分娩多花了一万多元钱，并且医生说早产的孩子将来会有很多后遗症。从医院回家后，李娟越想越觉得应该找大毛承担相应的责任。李娟找到大毛，要求大毛支付孩子早产多花的医疗费，以及承担孩子将来可能出现的早产所致后遗症的相应赔偿责任。由于大毛只同意赔偿3000元钱，李娟因此将大毛告上法庭。关于本案的当事人，下列说法正确的是（　　）。

A.丹丹和李娟为必要共同诉讼原告，大毛为被告

B.丹丹为原告，李娟为丹丹的法定诉讼代理人，大毛为被告

C.李娟为原告，大毛为被告

D.丹丹和李娟为普通共同诉讼原告，大毛为被告

14.张某是精神病患者，有一天，张某用网球拍将邻居老王5岁的儿子小王打伤，孩子被送到附近医院抢救治疗脱险，花去治疗费九千余元。之后双方就损害赔偿问题没能达成协议。小王的父亲遂向所在地的基层人民法院起诉，要求被告张某就其所造成的损害承担赔偿责任。张某的父亲提出张某是精神病患者，法院不应受理以张某为被告的起诉，并拒绝应诉。后来张某的父亲又向法院提出如果应诉的话，要求委托一名医生代理诉讼。下列说法正确的是（　　）。

A.本案当事人为张某、小王

B.如果要委托诉讼代理人的话，只能委托律师作为诉讼代理人

C.本案当事人为张某、张某的父亲、老王、小王

D.张某父亲委托的诉讼代理人所代理的当事人为张某

15.甲与乙律师签订了一份一般委托代理合同，在代理诉讼过程中，乙律师有权进行下列哪些行为？（　　）

A.承认对方的诉讼请求

B.与对方进行和解

C.提起反诉

D.申请证人出庭

16.下列有关法定代理人的说法哪些是不正确的？（　　）

A.无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼

B.法定代理是一种全权代理

C.法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼

D.法定代理人是民事诉讼当事人的一种

17.我国民事诉讼当事人可以委托（　　）为其诉讼代理人。

A.国家机关　　　　　　B.社会团体

C.自己的近亲属　　　　D.任何公民

18.张某的下列诉讼行为错误的是：（　　）

A.委托律师李某和自己的同事赵某共同担任其诉讼代理人

B.在诉讼中未经法庭允许，解除对李某的委托

C.解除对李某的委托后，没有告知对方当事人

D.解除对李某的委托后，没有告知法院

19.诉讼终结将导致委托诉讼代理人委托代理权的消灭，下列说法正确的是（　　）。

A.委托诉讼代理人在第一审程序进行代理，一审程序结束后，诉讼代理权消灭

B.委托诉讼代理人在第一审程序进行代理，第一审程序结束后，如果当事人提起上诉，第二审程序的委托诉讼代理人与第一审程序相同的，无须向第二审法院另行提交授权委托书

C.委托诉讼代理人在第一审程序进行代理，第一审程序结束后，诉讼代理权不消灭

D.委托诉讼代理人在第一审程序进行代理，当然取得第二审程序的委托诉讼代理权

20.居民甲与金山房地产公司签订了购买商品房一套的合同，后因甲未按约定付款。金山公司起诉至法院，要求甲付清房款并承担违约责任。在诉讼中，甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病，没有辨别行为的能力，要求法院认定购房合同无效。关于本案的说法，下列哪一选项是正确的？（　　）（司考.2008.3.34）

A.法院应当通知甲的妻子作为法定诉讼代理人出庭进行诉讼

B.由乙或金山公司申请对甲进行鉴定，鉴定过程中，诉讼继续进行

C.法院可以依职权决定对甲进行鉴定

D.乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人，法院应裁定诉讼中止

21.关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？（　　）（司考.2008.3.44）

A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的

B.一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格当事人

C.清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权

D.检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人

22.依据我国现行法律的规定及相关诉讼理论，关于当事人诉讼权利能力，下列哪一选项是正确的？（　　）（司考.四川.2008.3.48）

A.民事诉讼权利能力都是以民事权利能力为基础的

B.民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的

C.具有民事诉讼权利能力者在实体上就具有民事权利能力

D.具有民事诉讼权利能力者在实体上不一定就具有民事权利能力

23.关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？（　　）（司考.2013.3.38）

A.一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准

B.一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人

C.未成年人均不具有诉讼行为能力

D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉

24.某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的？（　　）（司考.2013.3.42）

A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼

B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效

C.黄律师可以代为放弃诉讼请求

D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民

25.关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的？（　　）（司考.2014.3.41）

A.法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行

B.第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉

C.第三人撤销之诉由原审法院的上一级法院管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的案件，应由原审法院管辖

D.第三人撤销之诉的客体包括生效的民事判决、裁定和调解书

26.丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案，在一审中，妹妹丁爽向法院递交诉状，主张应由自己继承系争的遗产，并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理，开庭审理前，丁一表示撤回起诉，丁二认为该遗嘱是伪造的，要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后，在程序上，下列哪一选项是正确的？（　　）（司考.2016.3.38）

A.丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行

B.丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被告，诉讼继续进行

C.丁一、丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行

D.丁爽、丁二为另案原告，丁一为另案被告，诉讼继续进行

二、多项选择题

1.下列有关民事诉讼行为能力的说法，正确的有？（　　）

A.有无诉讼行为能力是决定当事人能否独自进行诉讼活动的惟一条件

B.没有诉讼行为能力的人，不能作为民事诉讼当事人

C.民事诉讼行为能力分为无诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和完全诉讼行为能力

D.公民的诉讼行为能力始于成年，终于死亡、宣告死亡和宣告无行为能力

2.李某和张某到华美购物中心采购结婚物品。张某因购物中心打蜡地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治疗花费了大量医疗费，婚期也因而推迟。当时，购物中心负责地板打蜡的郑某目睹事情的发生经过。受害人认为购物中心存在过错，于是，起诉要求其赔偿经济损失以及精神损害赔偿。关于本案诉讼参与人，下列哪些选项是正确的？（　　）（司考.2008.3.84）

A.李某、张某应为本案的共同原告

B.李某、郑某可以作为本案的证人

C.华美购物中心为本案的被告

D.华美购物中心与郑某为本案共同被告

3.姜某发现奶粉厂产品广告上印有其子照片，便同奶粉厂交涉，要求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。奶粉厂拒绝，称产品广告是广告公司制作，与其无关，而广告公司称照片是本公司工作人员业余摄影爱好者关某提供。经法院查明，广告上使用的照片是关某经幼儿园老师同意后拍摄的。本案中被告应为（　　）。

A.关某　　　　　　　　B.广告公司

C.奶粉厂　　　　　　　D.幼儿园老师

4.在我国，下列可以成为民事诉讼当事人的是（　　）。

A.在北京大学留学的英国人John

B.中外合资北京运通公司

C.中华人民共和国公民

D.个体工商户、农村承包经营户和个人合伙

5.下列有关民事诉讼权利能力与民事权利能力关系的表述，正确的是（　　）。

A.民事诉讼权利能力通常以民事权利能力为基础

B.民事诉讼权利能力是公民成为诉讼主体的资格

C.民事诉讼权利能力和民事权利能力并没有本质的区别

D.具有民事诉讼权利能力的主体并不一定具有民事权利能力

6.在甲某与乙某房屋所有权纠纷一案中，甲某聘请天平律师事务所的赵成律师为其诉讼代理人，甲某在其给赵成律师的授权委托书中记明，赵成为全权代理人。此时，赵成律师无权代理下列哪些诉讼行为？（　　）

A.代为承认、放弃、变更诉讼请求

B.代为提供证据

C.代为进行和解

D.代为参与庭审辩论

7.甲从县化肥供应站购进一批劣质化肥，致使当年一无所获。甲欲起诉县化肥供应站，下列哪些人可以作为甲的诉讼代理人？（　　）

A.诚信律师事务所乙律师

B.精神病患者丙

C.甲14岁的弟弟丁

D.甲在县政府工作的姐姐戊

8.常年居住在Y省A县的王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县，二儿子王乙居住在Y省C县，女儿王丙居住在W省D县。2000年以来，王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月，由于物价上涨，王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费，但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是，王某将王乙告到法院，要求王乙每月支付给自己赡养费500元。

关于本案当事人的确定，下列选项正确的是？（　　）（司考.2009.3.97）

A.王某是本案的唯一原告

B.王乙是本案的唯一被告

C.王乙与王丙应当是本案的被告，王甲不是本案的被告

D.王乙、王丙和王甲应当是本案的被告

9.小王系精神病人，一日在精神病发作的情况下，将邻居郑某打伤。郑某起诉至人民法院，小王的父亲老王代理其进行诉讼。则下列关于老王的说法中，正确的是：（　　）

A.老王是本案当事人

B.老王有权利代理小王为一切诉讼行为

C.若老王意外死亡，法院应当中止诉讼

D.若老王意外死亡，法院应当终结诉讼

10.周丹和焦海是夫妻，后周丹以感情破裂为由，起诉离婚。周丹委托其父亲刘涛为诉讼代理人，焦海委托律师翟伟为诉讼代理人，下列做法错误的是：（　　）

A.周丹以不愿意再见焦海为由，不出庭，由其父全权代理

B.焦海以刘涛过去对其有成见为由，申请刘涛回避

C.焦海因出国考察无法出庭，向人民法院提交书面意见

D.由于焦海无法出庭，翟伟代为其宣读意见书

11.关于委托代理，下列说法不正确的是（　　）。

A.在所有的案件当中，委托人委托诉讼代理人后，可以由代理人单独出庭诉讼

B.委托代理权的取得，由委托人向人民法院提交其亲自签名或者盖章的授权委托书即可

C.委托人在原来一般授权的基础上，增加某些授权，应当书面告知人民法院，而撤回某些授权则只需口头告知人民法院

D.诉讼代理权变更时，当事人既可书面告知人民法院，也可口头告知人民法院

12.下列有权委托他人代理诉讼的人有（　　）。

A.被告

B.法定代理人

C.法定代表人

D.无独立请求权的第三人

13.下列非实体权利义务主体在法律有特别规定的情况下可以成为民事诉讼当事人：（　　）

A.公司清算过程中的清算组织

B.遗产管理人或遗嘱执行人

C.失踪人的财产代管人

D.保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属

14.关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？（　　）（司考.2011.3.82）

A.代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权

B.在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为

C.在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果

D.所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人

15.根据民事诉讼理论和相关法律法规，关于当事人的表述，下列哪些选项是正确的？（　　）（司考.2014.3.81）

A.依法解散、依法被撤销的法人可以自己的名义作为当事人进行诉讼

B.被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行诉讼

C.不是民事主体的非法人组织依法可以自己的名义作为当事人进行诉讼

D.中国消费者协会可以自己的名义作为当事人，对侵害众多消费者权益的企业提起公益诉讼

16.程某诉刘某借款诉讼过程中，程某将对刘某因该借款而形成的债权转让给了谢某。依据相关规定，下列哪些选项是正确的？（　　）（司考.2016.3.79）

A.如程某撤诉，法院可以准许其撤诉

B.如谢某申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼，法院可予以准许

C.如谢某申请替代程某诉讼地位的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许

D.如法院不予准许谢某申请替代程某诉讼地位的，可以追加谢某为无独立请求权的第三人

17.律师作为委托诉讼代理人参加诉讼，应向法院提交下列哪些材料？（　　）（司考.2015.3.78）

A.律师所在的律师事务所与当事人签订的协议书

B.当事人的授权委托书

C.律师的执业证

D.律师事务所的证明

三、不定项选择题

1.某甲和某乙因遗嘱继承发生纠纷而诉至法院，某丙认为双方争执的遗嘱继承物应归自己所有，作为第三人参加到诉讼中来，并请律师某丁代理诉讼。邻居某戊出庭作证，法庭请某己鉴定遗嘱真伪，某庚作为翻译人员出庭。

（1）某甲、某乙、某丙、某丁、某戊、某己、某庚都是：（　　）

A.共同诉讼人　　　　B.诉讼参加人

C.诉讼参与人　　　　D.诉讼代理人

（2）该案中其他诉讼参与人包括哪些？（　　）

A.某甲和某乙

B.第三人某丙

C.证人某戊

D.鉴定人某己和翻译人员某庚

（3）如果法院的翻译人员某庚是某甲的外孙女，则法院应该如何处理？（　　）

A.继续审理

B.中止诉讼，主动将案件交由上级法院或上级法院指定的其他法院管辖

C.由某甲撤诉，到另外的法院进行起诉

D.决定某庚进行回避

2.甲早年丧偶，住沙河市A区，有一临街三层小楼。2001年4月，甲作为访问学者去法国，走前将小楼交给住本市B区的儿子乙代管。不久，乙的好友丙（住本市C区）介绍乙将小楼以50万元卖给丁。乙与住本市D区的姐姐戊商量后，共同决定将其父所有的小楼以55万元价格卖给丁。丁又以每月5000元的价格出租给个体户己。2002年6月，甲回国见小楼被卖，气愤不已，向人民法院起诉。

（1）本案被告应是何人？（　　）

A.丁　　　　　　　　B.乙

C.戊　　　　　　　　D.丙

（2）本案中谁应被列为无独立请求权第三人？（　　）

A.丁　　　　　　　　B.己

C.甲　　　　　　　　D.丙

3.张甲、张乙、张丙三亲弟兄，共同继承父母留在麻阳县的18间房屋。3年后，张乙和张丙一同去景河县工作。2002年张甲夫妇先后去世。同年，住在凤凰县的张甲之子张毛将此18间房屋卖给家住麻东县的黎丁。不久，张丙得知此事，遂向法院起诉，要求确认他对房屋的所有权。回答下列问题：

（1）此案应由哪个法院管辖？（　　）

A.麻阳县人民法院

B.景河县人民法院

C.凤凰县人民法院

D.麻东县人民法院

（2）哪些人应该参加本案诉讼？（　　）

A.张丙　　　　　　　B.张毛

C.黎丁　　　　　　　D.张乙

（3）本案被告是谁？（　　）

A.张毛　　　　　　　B.黎丁

C.张丙　　　　　　　D.张乙

4.张某为某校教员，其在一家报社出版的报纸上发表了一篇小说，其同事刘某认为该小说侵害了其名誉，遂向人民法院起诉。根据上述事实，回答下列问题：

（1）如果刘某只起诉张某，本案的被告如何确定？（　　）

A.法院可以将报社列为被告

B.法院必须将报社列为被告

C.法院只列张某为被告

D.是否将报社列为被告，人民法院可以征询刘某的意见决定

（2）如果刘某起诉的仅是报社，而非张某，本案的被告如何确定？（　　）

A.法院仅列报社为被告

B.法院可以将张某列为被告

C.法院必须将张某列为被告

D.是否将张某列为被告，人民法院可以征询刘某的意见决定

（3）如果刘某同时起诉张某和报社，本案的被告如何确定？（　　）

A.法院仅将张某列为被告

B.法院仅将报社列为被告

C.法院应将张某和报社均列为被告

D.是列张某为被告还是列报社为被告，由法院根据具体情况具体确定

5.张风因产品质量问题，向法院起诉博瑞食品公司。张风为了赢得诉讼，决定委托诉讼代理人，其间遇到以下问题：

（1）下列哪些人员可以作为张风的诉讼代理人？（　　）

A.张风的父亲张长空

B.张风的同事为其推荐的律师李向阳

C.北京大学法律援助者协会的学生陈清林

D.张风的同学、华夏律师事务所律师、博瑞食品公司的法律顾问刘海

（2）张风签写了一份授权委托书，有关委托书，下列说法正确的是：（　　）

A.授权委托书应当记明委托事项和权限

B.授权委托书应当在法庭调查之前提交法院

C.授权委托书需要写明委托权限，如果写明全权代理，则代理人可以享有当事人的一切诉讼权利

D.授权委托书的变更要向人民法院以书面形式告知

（3）张风委托了律师李向阳作为其诉讼代理人，此时被告博瑞公司也想委托李向阳为诉讼代理人，李向阳可以：（　　）

A.拒绝博瑞公司的委托

B.接受博瑞公司的委托

C.拒绝博瑞公司的委托，同时也拒绝张风的委托

D.劝张风不起诉，和博瑞公司和解

四、名词解释

1.非正当当事人

2.诉讼能力

3.诉讼代理人

4.当事人适格（西南政法大学2011年考研真题）

5.当事人能力与民事权利能力（武汉大学2007年、中国人民大学2008年考研真题）

五、简答题

1.简述我国民事诉讼法对当事人的认定。

2.简述法定诉讼代理人的概念和特征。

3.简述当事人更换的几种情况。

4.简述委托诉讼代理人的概念和特征。

5.公益诉讼与代表人诉讼的异同。（北京大学2016年考研真题）

六、论述题

1.试述法定代理人与委托代理人的异同。

2.论述当事人能力与民事权利能力的关系。

七、案例分析题

1.王某向北京市甲区安泰家政公司要求提供一位临时工。安泰公司介绍其工作人员张迎，王某表示满意，并与安泰公司签订服务合同。张迎在打扫卫生时不慎将王某的一对祖传玉瓶打碎。王某让张迎赔偿，张迎说赔不起。王某找到安泰家政公司，该公司称玉瓶是张迎打碎的，与其无关。王某遂向法院起诉。请问：张迎、安泰家政公司在诉讼中应处于什么诉讼地位？

2.张小强（8岁）与陈刚（6岁）是邻居。一日，两人在玩耍过程中，张小强不慎用木棍将陈刚的眼睛扎伤，为此，陈刚花去医疗费8000元。事后，就该损害赔偿一事，张小强的家长与陈刚的家长发生争执，欲通过诉讼解决此事。请问：在本案中，谁是原告？谁是被告？为什么？

3.周强在某饭店（经理邱明）设宴招待王义、刘云等八位朋友，席间，服务员古丽误将有碱水的瓶子当作白酒送至席上。已略有醉意的王义打开碱水瓶猛饮一口，导致口腔和食道烧伤，事后，王义为治伤用去医疗费7542.5元。由于周强、某饭店、邱明和古丽都不愿意赔偿王义的损失，王义准备向法院起诉。问：谁是本案的被告？为什么？

4.某市举办了春季名贵花展。甲约女友乙前去参观。两人因互相说笑，未注意门前挂有“展览之花，严禁采摘”的牌子。走到一花盆前，乙停下来对甲说：“这花真好看，你摘一朵给我。”甲上前采摘，因用力过重，折断了花茎，并且造成花根松动，使花不能再存活。同时，甲因突然转身与正在身后参观花展的丙相撞，造成丙的眼镜摔碎。该盆名花为丁所有，丁为此损失500元。丙的镜片损失共计300元。现丁、丙想提起诉讼。问：（1）在丙提起的诉讼中，丙应当以谁为被告？请说明理由。（2）在丁提起的诉讼中，丁应当以谁为被告？请说明理由。

5.演员刘某对丈夫陈某提起离婚诉讼，要求法院判决解除婚姻关系并平分共有财产，在开庭审理时，刘某因害怕在法庭上见到陈某尴尬便向法院申请不出庭。得到法院同意后，刘某委托律师邓某代理其进行诉讼，但没有进行特别授权，后来，由于陈某同意离婚，邓某便代理刘某放弃了平分共有财产的诉讼请求，并与陈某达成了离婚的调解协议。

问：（1）刘某不出庭是否正确？为什么？

（2）邓某放弃刘某诉讼请求的做法是否正确？为什么？

6.2005年3月，武汉某电厂委托武汉长江拍卖公司（以下简称长江公司）对电厂设备改造后的三套旧设备进行拍卖。同年4月1日，深圳长城发展公司（以下简称长城公司）以400万价格拍得该设备。由于种种原因，在约定付款一个月内长城公司未能向长江公司支付对价。同年5月9日，长江公司举行第二次拍卖会，以200万的价格将该设备卖给了黄河公司。

2005年9月，长江公司将长城公司诉至武汉市中级法院，请求法院判令：1.长城公司向长江公司支付两次拍卖差价款200万元人民币；2.长城公司向长江公司支付400万成交价的5％的佣金20万元人民币；3.长城公司已交纳的拍卖保证金20万元自动转为违约金，归长江公司所有。（中南财经政法大学2007年考研真题）

问：（1）用管辖异议的方法分析武汉市中级人民法院能否受理本案？为什么？

（2）用正当当事人理论分析长江公司的起诉是否适当？为什么？

参考答案

一、单项选择题

1.答案：A。本题考查法人没有领取营业执照的分支机构在诉讼中的地位。《民诉解释》第53条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”

2.答案：C。本题考查代位权诉讼中当事人地位的确定。《合同法解释（一）》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”

3.答案：A。本题考查职务行为中当事人地位的确定。《民诉解释》第56条规定：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”

4.答案：D。本题考查登记的经营者和实际经营者在诉讼中的地位。《民诉解释》第59条第2款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”

5.答案：A。本题考查代位权诉讼中当事人地位的确定。《合同法解释（一）》第24条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”

6.答案：C。本题考查财产代管人在诉讼中的地位。民事诉讼中的当事人，是指因权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审理结果与其有法律上的利害关系，并受人民法院裁判约束的人。财产代管人为保护他人利益而进行诉讼，案件审理结果虽与其无直接的利害关系，但却有法律上的利害关系，仍可以成为民事诉讼当事人。

7.答案：B。本题考查提供劳务方和接受劳务方在诉讼中地位的确定。《民诉解释》第57条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”

8.答案：A。《民诉解释》第62条规定：“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”

9.答案：A。民事诉讼中的被告，是指被原告诉称侵犯其民事权益或与其发生民事权益争执，而由法院通知应诉的人。原告与被告是民事诉讼中最基本的当事人。虽然根据《民诉解释》第56条的规定：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”但本题中的甲是在改道去给儿子买运动服的过程中撞伤乙的，不属于执行工作任务，因此，应由其作为被告。

10.答案：C。《民诉解释》第60条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。《侵权责任法》第34条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本题中，应将甲乙丙三人列为共同被告，并在法律文书中注明所登记的字号“一通电脑行”。戊作为合伙组织的雇员，其在进行雇佣合同所规定的生产经营活动中致他人损害，应将其雇主列为当事人，而不应将其作为当事人，故戊不能作为共同被告。本题正确答案为C选项，A、B、D三项皆不正确。

11.答案：D。《侵权责任法》第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。本题中，甲的烫伤是第三人乙直接造成的，但是，乙之所以会滑倒将热汤洒到甲身上，是因为丽都酒店的地板湿滑，即丽都酒店作为安全保障义务人存在过错。权利人起诉丽都酒店的，乙应该作为共同被告。

12.答案：C。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

根据上述规定可知，在本案中，刘某是实际的侵权人，需要承担民事赔偿责任，是本案的被告。另外，幼儿园对王甲负有安保义务，幼儿园没有尽到责任造成王甲人身受到侵害，应当承担补充赔偿责任，也是本案的被告。因此，本题的正确答案是C。

13.答案：C。丹丹不能作为本案当事人，因为丹丹不具有民事诉讼权利能力。民事诉讼中当事人必须具有民事诉讼权利能力。按照我国民事诉讼法的规定，公民的诉讼权利能力与民事权利能力的取得和消灭存在着相适应的关系，即公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。本案中的损害发生时，丹丹还未出生，即丹丹当时不具有诉讼权利能力，所以丹丹不能作为本案当事人。所以只有答案C是正确的。

14.答案：A。本案中张某和小王为无诉讼行为能力人，不能亲自参加诉讼，但这并不影响他们的当事人资格。实体上的民事法律关系在他们之间发生，本案的原告和被告应分别为小王和张某。张某的父亲、老王则为各自的孩子的法定诉讼代理人。所以，答案A正确，C不对。根据我国民事诉讼法的规定，法定诉讼代理人可以委托代理人代为进行诉讼，所以，张某的父亲委托的诉讼代理人，所代理的人当然是张某的父亲。另外，我国法律对委托诉讼代理人的范围规定得很宽，法律并不强制委托人委托律师代理诉讼，所以，只要经过法院准许，张某的父亲是可以委托医生代理诉讼的。所以，答案B、D不对。

15.答案：D。委托代理可以分为一般代理和特别代理。在一般代理的情况下，委托诉讼代理人仅享有纯程序性质的诉讼权利，只能代为一般的诉讼行为，例如：申请回避、提出管辖权异议、申请证人到庭、陈述案情、收集提供证据、进行质证和辩论。如果当事人需要诉讼代理人代为实施某些与其实体权益密切相关的诉讼行为，则必须在一般授权的基础上进行特别授权。特别代理，是指委托诉讼代理人根据委托人的特别授权，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉。

16.答案：D。A项、C项内容表述正确，根据《民事诉讼法》第57条的规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”B项内容表述正确，我国民事诉讼法对亲权人和监护人在诉讼中的法定代理未作限制性规定，这就决定了法定诉讼代理是一种全权代理。D项内容表述不正确，因法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人，法定代理人的范围是对当事人享有亲权和监护权的人；当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法律裁判拘束的人。法定诉讼代理人与当事人的地位虽然非常相近，但不是当事人，因为：法定诉讼代理人不是实体权利的享有者和实体义务的承担者；其不能直接以自己的名义进行诉讼；诉讼的法律后果也不由其承担，而是归属于当事人；在诉讼进行中，如果法定诉讼代理人死亡或不能行使代理权，只能导致诉讼中止，而不能终结诉讼。

17.答案：C。参见《民事诉讼法》第58条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

18.答案：D。根据《民事诉讼法》第60条，诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，而不需要法院的允许，因此选D。

19.答案：A。诉讼终结将导致委托诉讼代理人委托代理权的消灭，但我国实行两审终审，这里的诉讼终结绝对不是指整个案件的最后终结，所以B、C、D都是不对的。

20.答案：D。《民诉解释》第349条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。所以本题正确答案是D。

21.答案：D。民事诉讼中的当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。不包括检察院等国家机关，因此，本题错误的是D项，当选。

22.答案：D。民事诉讼权利能力是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。在通常情况下，有民事权利能力的人才具有民事诉讼权利能力，如公民、法人。但在特殊情况下，没有民事权利能力的人，也可以有民事诉讼权利能力，成为民事诉讼中的当事人。比如清算组（破产管理人）不具有民事权利能力，但也可以成为民事诉讼当事人，因此，民事权利能力和民事诉讼权利能力二者不能等同，故A、C项说法错误，D项说法正确。

至于民事诉讼权利能力和民事行为能力之间的关系，应该说，虽然无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事行为能力本身不存在或者受到限制，但是，其同样具有作为诉讼当事人的资格。例如，不满十周岁的未成年人，虽然其无民事行为能力，他的民事行为需要由他的法定代理人代理，但是，他本身可以成为民事纠纷的当事人，可以成为原告或者被告，因此，不能说民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的，B项说法错误，故本题的正确答案是D项。

23.答案：BD（原公布答案B）。正当当事人，又称为当事人适格，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。当事人适格与当事人能力不同。当事人能力又称诉讼权利能力，是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的。当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。当事人是否适格需要根据争议的实体法律关系来判断，但当事人适格又与实际上的实体法律关系主体不同。一般认为，诉讼实施权的基础为管理权和处分权。按照处分权原则，当事人就诉讼标的可以进行放弃、认诺、和解等诉讼行为，并受既判力拘束。如果无处分权或管理权的人为这些诉讼行为就毫无法律意义。一般而言，争议法律关系的主体，通常就该法律关系具有诉讼实施权，即是适格的当事人。如果对合同无任何关系的第三人要求合同当事人履行合同而提起诉讼，则是不适格的原告。但对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，就该权利或法律关系，也具有实施诉讼的权能，是适格的当事人。如破产管理人就涉及破产企业的诉讼具有当事人适格，可以作为原告起诉或者被告应诉。无诉讼实施权，则当事人不适格，例如母亲以自己的名义替女儿主张肖像权或者替女儿主张与丈夫离婚，就是不适格的当事人。再如合同当事人因履行合同发生争议，发生争议的合同双方当事人就该合同提起的诉讼是适格的原被告。基于以上分析，B选项说法正确，应选，A选项说法错误，不应选。一般而言，未成年人为无诉讼行为能力人，但若其实年满16周岁不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，在民法上被视为具有完全民事行为能力的人，而在诉讼法上也即应相应的被视为具有民事诉讼行为能力的人。因此C选项说法错误，不应选。《民诉解释》第64条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。从中可知，法人解散涉诉时，清算组不能成为诉讼主体。

24.答案：B。《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。故A选项说法错误。《民诉解释》第132条规定，受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。因此，B选项正确。《民事诉讼法》第59条第2款规定，授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。《民诉解释》第89条第1款规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。故C选项说法错误。《民事诉讼法》第263条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。据此，若外国人在我国人民法院参加诉讼需要委托律师作为诉讼代理人，必须委托我国的律师；但若该外国人委托律师之外的其他人作为诉讼代理人，则也可委托该外国人本国的公民。因此，D选项说法错误，不应选。本题正确答案应为B。

25.答案：D。《民诉解释》第299条规定，受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。本条中，“可以”二字，表明第三人撤销之诉引起的第一审程序，不必然产生中止原判决执行的法律效力，故选项A是不正确的。根据民事诉讼理论，第三人撤销之诉是通过撤销生效法律文书从而改变被生效法律文书所确定的权利义务关系，因此属于变更之诉，而不是确认之诉，故选项B是不正确的。根据《民事诉讼法》第56条的规定，第三人撤销之诉向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提起，因此选项C是不正确的。根据《民事诉讼法》第56条，第三人撤销之诉是第三人认为生效的民事判决、裁定、调解书的内容错误，损害其民事权益，从而起诉主张改变或撤销原判决、裁定、调解书的诉讼，故选项D是正确的。

26.答案：B。在法院审理原告丁一诉丁二继承纠纷一案中，丁爽针对原告丁一、被告丁二争议的继承权，提起独立的诉讼请求，在原诉之外，形成一个独立的诉，丁爽为有独立请求权第三人。开庭审理前，原告丁一撤回起诉，根据《民诉解释》第237条有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。故丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被告，诉讼继续进行，因此B选项正确。

二、多项选择题

1.答案：AD。A对，民事诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人能够亲自进行民事诉讼活动，具有独立行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。有无诉讼行为能力是决定当事人能否独自进行诉讼活动的惟一条件。如果只有诉讼权利能力，而无诉讼行为能力，则只能由其法定代理人代为诉讼。无诉讼行为能力人实施的诉讼行为和针对无诉讼行为能力人实施的诉讼行为，不具有法律效力。

B错，因为作为民事诉讼当事人的条件是具有民事权利能力，作为公民（自然人）的民事权利能力是始于出生，终于死亡的，只要是公民（自然人）就能作为民事诉讼当事人，只不过如果其没有诉讼行为能力的话，就不能独自参加诉讼活动。

C错D对，诉讼行为能力可分为：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力；而民事行为能力可分为：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。其中：年满18周岁的人，是有完全民事行为能力的人，在诉讼上也就是有诉讼行为能力的人。从理论上说，只有达到成年人的年龄，才是有诉讼行为能力的人，即公民的诉讼行为能力始于成年，终于死亡、宣告死亡和宣告无行为能力。限制民事行为能力的人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立地进行诉讼活动。对与其有关的民事法律关系发生争议，必须进行诉讼时，也只能由其法定代理人代为进行诉讼。无民事行为能力的人，不能独立地进行诉讼活动。对与其有关的民事法律关系发生争议，必须进行诉讼时，也只能由其法定代理人代为进行诉讼。

2.答案：BC。《民诉解释》第56条规定，法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。所以本题中，被告是华美购物中心。《民事诉讼法》第72条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。由此，李某和郑某都是知道案件情况的人，且是可以正确表达意思的人，因此，二人都应该作为证人，本题正确答案是BC。

3.答案：BC。本题考查被告的确定。本案中关某是广告公司工作人员，广告公司应为其职务行为承担责任，而奶粉厂委托广告公司制作广告，对非法使用他人肖像有过错，与广告公司为共同侵权人，所以应以广告公司和奶粉厂为被告。

4.答案：ABC。尽管按照民事诉讼法的规定，诉讼权利能力与民事权利能力存在一定的分离性，一些不具备法人资格的“其他组织”没有民事权利能力但是依民事诉讼法的规定享有诉讼权利能力，可以作为当事人参加诉讼，但这些“其他组织”并不包括个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，因此答案D不正确。

5.答案：ABD。尽管民事诉讼权利能力通常情况下与民事权利能力是相一致的，但民事诉讼权利能力是作为当事人参加诉讼的资格，而民事权利能力是享有民事权利承担民事义务的资格，二者有着本质的区别，所以答案C不正确。

6.答案：AC。根据《民事诉讼法》第59条，AC须有委托人的特别授权。

7.答案：AD。参见《民诉解释》第84条规定。

8.答案：AD。本案属于追索赡养费的案件，原告是被赡养人即王某。因此，A项正确。

被告是有赡养义务的王某的子女，在本案中，王某的两个儿子与一个女儿都对王某有赡养义务，都是本案的被告。王某仅对其中的二儿子起诉，法院应当追加大儿子与其女儿作为共同被告参加诉讼。因此，BC项错误，D项正确。

9.答案：BC。本案中当事人应当是小王，老王是法定代理人，因此有权代理小王进行一切诉讼行为。根据《民事诉讼法》第150条的规定，法定代理人不确定时，应当中止诉讼。

10.答案：AB。根据《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见，因此A错误。诉讼代理人不属于回避的范围，因此B错误。

11.答案：ABCD。离婚案件中，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭，所以答案A不对。委托其他公民代为诉讼的，要经人民法院许可，所以答案B不对。诉讼代理人的权限变更或解除都应书面告知人民法院。所以答案C、D不对。

12.答案：ABCD。参见《民事诉讼法》第58条。

13.答案：ABCD。

14.答案：AB。根据《民事诉讼法》第57条规定，法定代理人的代理权的取得是基于法律规定，而不是当事人的委托授权，A选项是正确的。

当事人没有能力参加诉讼，因此其诉讼权利义务全部让渡与法定代理人。B选项是正确的。

当事人死亡，可能导致诉讼中止或终结。但是，法定诉讼代理人死亡，只会发生法定诉讼代理人的更替一种后果。因此，C选项是错误的。

根据《民事诉讼法》第59条之规定，要想成为委托代理人，必须有当事人的授权委托，法定诉讼代理人不可能自动转化为委托代理人。因此，D选项是错误的。

15.答案：BCD。《民诉解释》第64条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。因此，选项A是不正确的。公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡，因此，选项B是正确的。根据《民事诉讼法》第48条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。因此，选项C是正确的。根据《消费者权益保护法》第47条的规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼，因此，选项D是正确的。

16.答案：ABCD。根据《民诉解释》第249条的规定，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。本案中程某将其所有的债权转让给谢某，并不影响程某作为原告的主体资格和原告的诉讼地位。故程某撤诉，是原告的权利，法院可以准许其撤诉，A选项正确。本案中的受让人谢某，如申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许，B选项正确。谢某申请替代程某诉讼地位的，法院可以根据具体情况决定是否准许，C选项正确。如谢某申请替代程某诉讼地位法院不予准许，可以追加谢某为无独立请求权第三人，D选项正确。

17.答案：BCD。根据《民诉解释》第88条的规定，委托律师作为诉讼代理人除根据《民事诉讼法》第59条规定提交授权委托书外，还应当提交律师执业证、律师事务所证明材料。因此，选项B、C与D符合本题要求，而选项A不符合本题要求。

三、不定项选择题

1.答案：（1）C。诉讼参与人包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人。

（2）CD。其他诉讼参与人是与当事人和人民法院相对应的概念，包括翻译人员、鉴定人员、证人等并不与案件标的具有直接法律关系的人。

（3）D。一旦出现应当回避的情形，回避的主体是法院的工作人员，而不是整个法院。

2.答案：（1）BC。民事诉讼中的被告，是指被原告诉称侵犯其民事权益或与其发生民事权益争执，而由法院通知应诉的人。据此，本题中的乙、戊为被告。

（2）AB。AB对，D错，因无独立请求权第三人，是指虽不对原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权，但是案件最后的处理结果与其有法律上的利害关系，因而申请参加诉讼或者由法院通知其参加到已经开始的诉讼的人。无独立请求权第三人在诉讼中只是为了维护自己的权益，以免对他人的判决于己不利，他并未对本诉的原告和被告提出实体权利的请求。据此，本题中丁、己应为无独立请求权第三人。

C错，因原告是指为了保护自己的或受其管理的他人的民事权益，以自己的名义向法院提起诉讼，从而引起民事诉讼程序发生的人。据此，本题中甲是原告。

3.答案：（1）A。《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”

（2）ABCD。A对，张丙是原告；B对，张丙是被告。C对，因黎丁是无独立请求权第三人。

D对，因《民诉解释》第72条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。”

（3）A。民事诉讼中的被告，是指被原告诉称侵犯其民事权益或与其发生民事权益争执，而由法院通知应诉的人。

4.答案：（1）C。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告。

（2）A。只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告。

（3）C。对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

5.答案：（1）ABC。刘海为博瑞食品公司的法律顾问，有可能损害张风的利益，不适合担任张风的诉讼代理人。

（2）AD。根据《民事诉讼法》第59条、《民诉解释》第89条的规定，授权委托书必须记明委托事项和权限。授权委托书应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

（3）AD。根据律师法的规定，律师不得接受双方的委托，且律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，因此BC错误。律师可以对当事人进行建议，因此D并不违反法律规定。

四、名词解释

1.答案：非正当当事人即当事人适格有欠缺的诉讼当事人。非正当当事人于本案中的特定诉讼标的没有法律上或事实上的关系，即不是该诉讼标的的法律关系主体，同时也不是本案的诉讼担当人，因此对于诉讼的进行根本没有诉讼实施权。

2.答案：诉讼能力又称为诉讼行为能力，是指当事人能够亲自通过自己的行为行使诉讼权利履行诉讼义务的能力。具有诉讼能力是诉讼行为有效的要件，没有诉讼能力的人实施的诉讼行为和针对无诉讼能力的人所实施的诉讼行为都是无效的。

3.答案：诉讼代理人是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。诉讼代理人有以下几个特点：（1）有诉讼行为能力。具有诉讼行为能力是担任代理人最基本的条件；（2）以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动，诉讼代理人不仅不能以自己的名义进行诉讼，更不能为了维护自己的利益进行诉讼活动；（3）在代理权限范围内实施诉讼行为，诉讼代理人只能在代理权限范围内实施诉讼行为，才能与被代理人本人的诉讼行为具有同等效力；（4）诉讼代理的法律后果由被代理人承担，包括程序性后果和实体性后果；（5）同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，不能在担任一方当事人的诉讼代理人的同时，又是该诉讼的对方当事人。

4.答案：当事人适格又称正当当事人，是指在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利或法律关系有实施诉讼的权能，也即能够以自己的名义起诉或应诉的资格，这种资格又称诉讼实施权。一个诉讼案件的当事人是否适格，应当从该具体的诉讼案件的原告所主张的诉讼标的在他所起诉的当事人之间予以解决是否适当，而且有无意义来决定，当事人适格与法院的审理结果、原告所争执的权利或法律关系是否确实存在无关。

5.答案：当事人能力，也称民事诉讼权利能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。公民（自然人）的诉讼权利能力始于出生、终于死亡，法人和其他组织的诉讼权利能力始于依法成立，终于其终止。民事权利能力是指民事法律赋予民事主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的能力或者资格。

（1）当事人能力在一般情况下与其民事权利能力是一致的，但也存在区别：

（2）主体不一致。有时，没有民事权利能力的人也可以具有诉讼权利能力，成为民事当事人，例如合秋制企业、分公司等其他组织只具有当事人能力而不具备民事权利能力。

（3）性质不同。当事人能力是属于程序法上的一个概念，而民事权利能力则是民事实体法上的概念。

五、简答题

1.答案：根据我国民事诉讼法的规定，有资格成为当事人的人：

1.自然人和法人

2.可以作为民事诉讼当事人的其他组织

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。

①私营独资企业能作为当事人。对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。

②能作为当事人的合伙只限于合伙组织，即依照《合伙企业法》成立的合伙企业。

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。

（4）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

（5）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

（6）中国人民保险公司设在各地的分支机构。

而在具体案件中，一般按照以下规则来认定当事人：

1.行为人对自己的行为负责

（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②全体合伙人可以推选代表人；③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。

①有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。②营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

（3）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人。

①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。

2.行为人对他人的行为负责

（1）法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人。

①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

（2）雇主作为当事人，雇员不是当事人。

①法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

②个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

（3）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人。

①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

（4）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

2.答案：根据法律的直接规定而发生的诉讼代理，称为法定诉讼代理。依照法律规定取得并行使诉讼代理权的人，称为法定诉讼代理人。法定诉讼代理是为无诉讼行为能力的人在法律上设立的一种代理制度。具有如下特征：（1）法定诉讼代理人的代理权基于法律直接规定而产生，不存在当事人委托授权的问题；（2）代理的对象仅限于无诉讼行为能力人，这类当事人的特点是由于生理上或精神上的原因，不能正确表达自己的意志，不能亲自进行诉讼行为，为了给他们提供法律上的救济和帮助，故设立此制度，对于有诉讼行为能力的人而言，他可以依自己的意志亲自参加诉讼或委托诉讼代理人代为诉讼，而无需法定代理人代为诉讼。（3）法定诉讼代理人的范围由法律加以特别规定，即只有由无诉讼行为能力人的监护人担任，其他人不得担任。

3.答案：当事人不适格时，必须更换不正当的当事人，以使诉讼在正当当事人之间顺利进行，以此求得纠纷的解决。当事人的更换包括法定的当事人的更换和任意的当事人的更换。

法定的当事人的更换是指依据法律规定在诉讼程序中出现某种情况时所发生的当事人的变动。法定的当事人的更换包括以下几种情形：（1）在诉讼中当事人死亡，发生诉讼继承的场合。根据《民诉解释》第55条的规定，在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。（2）因法人或非法人团体合并所发生的当事人更换。法人或非法人团体作为诉讼当事人，在诉讼程序进行的过程当中，与其他的法人或非法人团体合并，成为新的法人或非法人团体的，原法人或非法人团体在诉讼中所实施的诉讼行为对新法人或非法人团体具有拘束力。

任意的当事人的更换是相对于法定的当事人的更换而言的。诉讼中在某种情况出现时所发生的当事人的变更，即任意当事人更换，不是基于法律的规定，而是由于当事人不适格而产生的当事人更换。

4.答案：委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。委托诉讼代理人与法定诉讼代理人相比，主要有以下特点：

（1）诉讼代理人基于委托人的授权而发生。委托人出具的授权委托书便是诉讼代理人取得代理权的依据。但是另一方面，委托人的授权也要为代理人所接受。所以也可以说，委托诉讼代理权产生于委托人与受托人之间的约定。

（2）诉讼代理事项和诉讼代理权限，除法律有特别规定外，一般由委托人自己决定。即委托人让诉讼代理人代理哪些事项，诉讼代理人就只能代理哪些事项；委托人让诉讼代理人在什么权限范围内代理这些事项，诉讼代理人就只能在这种权限范围内代理这些事项。

（3）代理人和被代理人均有诉讼行为能力。这一点与法定代理人有莫大的区别。

5.答案：略。

六、论述题

1.答案：（1）法定代理人是根据法律规定的代理权，代为无诉讼行为能力进行诉讼的人。而委托代理人是指受当事人、法定代理人、法定代表人、诉讼中第三人的委托，行使诉讼代理权，代为进行诉讼的人。（2）两者之间的相同点：都是以被代理人的名义进行诉讼，并且都是为了维护被代理人利益而参加诉讼。（3）两者之间的不同点：①代理权的产生不同；②代理人的范围不同；③诉讼地位不同，法定代理人在诉讼中处于类似当事人的法律地位；④代理权消灭的原因不同。

2.答案：当事人能力是指诉讼活动进行当中，法律主体所应当具备的资格或者能力。然而，这仅仅是一种资格，并不使拥有资格的人必然成为当事人。要实际成为当事人，还必须在具体的诉讼案件中通过起诉和应诉来实现。

这是当事人能力与民事权利能力的区别。当事人能力与民事权利能力是一对相互区别又有着密切联系的概念。

（1）当事人能力与民事权利能力的关联性。

当事人能力与民事权利能力的关联表现在有民事权利能力者，一定有当事人能力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。源于民事权利能力的当事人能力也因此被平等地赋予每一个公民。法人具有民事权利能力，当然就具有当事人能力。

（2）当事人能力与民事权利能力的分离。

当事人能力与民事权利能力的分离是指两者的相互独立，即无民事权利能力却有当事人能力和无当事人能力却有民事权利能力的现象。

①自然人

自然人与法人都是具有实质当事人能力的实体，由于他们的民事权利能力与当事人能力是一致的，因此都属于完全的同时拥有诉讼权利能力与民事权利能力的完满权利能力者。虽然自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，但是存在例外的情况。例外规定主要体现在对胎儿的民事权利能力的规定上。

一般规定自然人的民事权利能力自出生始至死亡时终止，但是各国在立法上都赋予死者以人格权。法律及司法实践把诉讼实施权授予了死者的继承人，因此继承人是享有当事人能力的主体。而死者由于仍然享有人格权，当然地具有一定的民事权利能力。但该民事权利能力却不能赋予死者以当事人能力。因此，在死亡作者的著作权保护和死者的名誉权保护中，民事权利能力与当事人能力是相互分离的。

②法人

法人的民事权利能力和当事人能力的分离表现在法人的民事权利能力的限定性与当事人能力的普遍性。法人民事权利能力的限定性是指：a.性质差异产生的权利能力的限定。b.法律规定的限制。c.法人目的限制。

因此，法人民事权利能力与当事人能力的分离正体现在它有限的权利能力与普遍性的当事人能力之间的差异上。

③非法人团体

我国民事诉讼法把“其他组织”与自然人、法人同时视为具备当事人主体资格的诉讼法主体。非法人团体的民事权利能力和诉讼能力的分离体现在民事诉讼法对非法人团体的当事人能力有限的承认与民事立法对非法人团体独立民事主体地位的保留。

七、案例分析题

1.答案：（1）安泰家政公司应处于被告的诉讼地位。因为王某是与安泰家政公司签订的服务合同，根据合同约定，安泰家政公司应为王某提供安全周到的服务，如果未尽到此义务，应承担违约责任，因此造成王某的损失，应予以赔偿。张迎是该公司的工作人员，其因工作不慎造成王某的损失应由其所在的公司，即安泰家政公司承担。（2）张迎应处于无独立请求权第三人的诉讼地位。因为该案如果家政公司作为被告在诉讼中承担赔偿责任，其自然根据法律追究张迎在工作中因过错而造成公司损失的责任，张迎与该案件处理结果有法律上的利害关系，符合无独立请求权第三人参加诉讼的特征，因此，其应在诉讼中处于无独立请求权第三人的诉讼地位。

2.答案：（1）在本案中，陈刚应是原告，而张小强应当是被告。但由于原告与被告均属于未成年人，应当由其监护人作为法定代理人代为进行诉讼。（2）在民事诉讼中，只要有诉讼权利能力，就可以成为当事人，就自然人而言，其诉讼权利能力始于出生，终于死亡。在本案中，虽然张小强与陈刚均为未成年人，但是，这并不影响其作为诉讼中的当事人。（3）在本案中，陈刚的眼睛被张小强不慎用木棍扎伤后，花去8000元医疗费，因此，陈刚作为合法权益受到侵害的人可以成为本案的原告，而张小强作为加害人，应当作为本案的被告。

3.答案：某饭店是本案的被告。理由：（1）被告是指被原告声称侵害了他的民事权益，或者与其发生了民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。他与原告之间必须存在直接的民事法律上的利害关系。（2）本案系民事侵权赔偿案件。在本案中，某饭店系争议的侵权赔偿关系的一方主体。因为，其工作人员在执行职务过程中致人损害，它应当对此承担民事责任。（3）周强、邱明、古丽与王义之间均不存在直接的法律上的利害关系，因而他们不应成为本案的被告。

4.答案：（1）因为甲的行为侵害了丙的合法权益，造成损害事实的发生。甲是侵权人，丙应当以甲为被告向法院提起诉讼。

（2）丁应当以甲和乙为共同被告。因为乙指使甲摘丁所有的花，甲、乙的共同行为造成丁的花不能存活，故丁应以甲、乙二人为共同被告向人民法院提起诉讼。

5.答案：（1）刘某不出庭不正确，因为离婚案件的当事人在委托代理人后，在一般情况下当事人自己仍应出庭。

（2）邓某放弃刘某的诉讼请求不正确，因为委托代理人放弃诉讼请求必须要得到被代理人的特别授权。

6.答案：（1）武汉市中级人民法院无权受理本案。本案是一个关于合同履行的纠纷。合同履行适用特殊管辖，合同履行地和被告住所地法院可以对案件进行牵连管辖。但是，对于没有履行的合同，如果双方都不在合同履行地的，应该由被告住所地法院管辖。

本案中，被告住所地是深圳，因此，应当由深圳的法院管辖。另外，管辖权异议不仅包括地域管辖还包括级别管辖。根据我国民事诉讼法规定，中级人民法院管辖的案件包括：①重大涉外案件；②最高人民法院确定的案件；③本辖区内有重大影响的案件。

本案涉及的是拍卖过程中产生的合同纠纷，因此，并不属于中级人民法院管辖的范围。当事人既可以对武汉法院提出管辖权异议，也可以对中级人民法院提出异议。法院应当查明后，裁定移送到长城公司所在地的基层法院管辖。

（2）正当当事人又称为适格当事人，是指与争议的实体权利义务关系有直接利害关系的人。本案的诉讼请求有三项，其中第一项，要求支付两次拍卖差价的请求，长江公司并非正当当事人，对于这个诉讼请求的正当当事人应当为武汉电厂，而不是长江公司。其他的诉讼请求，长江公司为正当当事人。