第三节 建设工程法律制度

一、建设工程法人制度

法人是建设工程活动中最主要的主体。作为建设工作者，应该了解法人的定义、条件以及法人在建设工程中的地位和作用，特别要熟悉企业法人与项目经理部的法律关系。

（一）法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用

《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。这一制度为确立社会组织的权利、义务，便于社会组织独立承担责任提供了基础。

1.法人应当具备的条件

（1）依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。法人的设立目的和方式必须符合法律的规定，设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。

（2）有必要的财产或者经费。有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。

（3）有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是谁对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。

（4）能够独立承担民事责任。法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。

法人的法定代表人是自然人。他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。

2.法人的分类

法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。

企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体、依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

3.法人在建设工程中的地位

在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。

法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。在法人制度产生以前，只有自然人才具有民事权利能力和民事行为能力。随着社会生产活动的扩大和专业化水平的提高，许多社会活动必须由自然人合作完成。因此，法人是出于需要，由法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归属，即所谓“拟制人”。法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体。建设工程规模浩大，需要众多的自然人合作完成。法人制度的产生，使这种合作成为常态。这是建设工程发展到当今的规模和专业程度的基础。

4.法人在建设工程中的作用

（1）法人是建设工程中的基本主体。在计划经济时期，从事建设活动的各企事业单位实际上是行政机关的附属，是不独立的。但在市场经济中，每个法人都是独立的，可以独立开展建设活动。

法人制度有利于企业或者事业单位根据市场经济的客观要求，打破地区、部门和所有制的界限，发展各种形式的横向经济联合，在平等、自愿、互利的基础上建立起新的经济实体。实行法人制度，一方面可以保证企业在民事活动中以独立的“人格”享有平等的法律地位，不再受来自行政主管部门的不适当干涉；另一方面使作为法人的企业也不得以自己的某种优势去干涉其他法人的经济活动，或者进行不等价的交换。这样，可以使企业发挥各自优势，进行正当竞争，按照社会化大生产的要求，加快市场经济的发展。

（2）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。建设领域曾经是以国有企业为主体的。确认企业的法人地位，明确法人的独立财产责任并建立起相应的法人破产制度，这就真正在法律上使企业由国家行政部门的“附属物”变成了自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，从而进一步促进企业加强经济核算和科学管理，增强企业在市场竞争中的活力与动力，为我国市场经济的发展和工程建设的顺利实施创造更好的条件。

（二）企业法人与项目经理部的法律关系

从项目管理的理论上说，各类企业都可以设立项目经理部，但施工企业设立的项目经理部具有典型意义，是建造师需要掌握的知识。

1.项目经理部的概念和设立

项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织，项目经理部是由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部；小型施工项目，可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式。施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。

2.项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。由于施工企业同时会有数个、数十个甚至更多的建设工程施工项目在组织实施，导致企业法定代表人不可能成为所有施工项目的直接负责人。因此，在每个施工项目上必须有一个经企业法人授权的项目经理。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

建设工程项目上的生产经营活动，必须在企业制度的制约下运行；其质量、安全、技术等活动，须接受企业相关职能部门的指导和监督。推行项目经理责任制，绝不意味着可以搞“以包代管”。过分强调建设工程项目承包的自主权，过度下放管理权限，将会削弱施工企业的整体管理能力，给施工企业带来诸多经营风险。

3.项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。例如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。

【案例1-1】

1.背景

地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项“设计—采购—施工”承包任务。该设计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。设计院在施工现场派驻了包括甲在内的项目管理班子，施工单位则以乙为项目经理组成了项目经理部。施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由向仲裁委员会申请仲裁，主要依据是有甲签字确认的所增加的工程量。设计院认为甲并不是该项目的设计院方的项目经理，不承认甲签字的效力。经查实，甲既不是合同中约定的设计院的授权负责人，也没有设计院的授权委托书。但合同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上，该项目一直由甲实际负责，且有设计院曾经认可甲签字付款的情形。

2.问题

设计院是否应当承担付款责任，为什么？

3.分析

设计院应当承担付款责任。因为，由于设计院方面的管理原因，让施工单位认为甲具有签字付款的权力，致使本案付款纠纷出现。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”由于种种原因，我国目前经常存在着名义上的项目负责人经常不在现场的情况。本案的真实背景是设计院认为甲被施工单位买通而拒绝付款。本案对施工单位的教训是：施工单位需要让发包或总包单位签字时，一定要找其授权人；如果发包或总包单位变更授权人的，应当要求发包单位完成变更的手续。

二、建设工程代理制度

在建设工程活动中，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。因此，了解和熟悉有关代理的基本法律知识是十分必要的。

（一）代理的法律特征和主要种类

《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

1.代理的法律特征

代理具有如下的法律特征。

（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。代理人实施代理活动的直接依据是代理权。因此，代理人必须在代理权限范围内与第三人或相对人实施代理行为。

代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。代理制度的存在，正是为了弥补一些民事主体没有资格、精力和能力去处理有关事务的缺陷。如果仅是代为传达当事人的意思表示或接受意思表示，而没有任何独立决定意思表示的权利，则不是代理，只能视为传达意思表示的使者。

（2）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。《民法通则》规定，代理人应以被代理人的名义对外实施代理行为。

代理人如果以自己的名义实施代理行为，则该代理行为产生的法律后果只能由代理人自行承担。那么，这种行为是自己的行为而非代理行为。

（3）代理行为必须是具有法律意义的行为。代理人为被代理人实施的是能够产生法律上的权利义务关系，产生法律后果的行为。如果是代理人请朋友吃饭、聚会等，不能产生权利义务关系，就不是代理行为。

（4）代理行为的法律后果归属于被代理人。代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人进行的具有法律意义的行为，在法律上产生与被代理人自己的行为同样的后果。因而，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

2.代理的主要种类

代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

（1）委托代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。

（2）法定代理。法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法通则》规定.无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，法定代理人依照法律的规定行使代理权。

（3）指定代理。指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。例如，最高人民法院印发《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉基于问题的意见》第67条规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。”

指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

（二）建设工程代理行为及其法律关系

建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉讼代理等。

1.建设工程代理行为的设立

建设工程活动不同于一般的经济活动，其代理行为不仅要依法实施，有些还要受到法律的限制。

（1）不得委托代理的建设工程活动。《民法通则》规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

（2）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为。一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。如《民事诉讼法》第五十八条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：①律师、基层法律服务工作者；②当事人的近亲属或者工作人员；③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

但是，某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。如《招标投标法》规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：①有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；②有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；③有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。《招标投标法》还规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。

（3）民事法律行为的委托代理。建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2.建设工程代理行为的终止

《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：①代理期间届满或者代理事务完成；②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第①、②、⑤三种情况：

（1）代理期间届满或代理事项完成。被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权，或者是某一项也可能是某几项特定事务的代理权，那么在这一期间届满或者被指定的代理事项全部完成，代理关系即告终止，代理行为也随之终止。

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。委托代理是被代理人基于对代理人的信任而授权其进行代理事务的。如果被代理人由于某种原因失去了对代理人的信任，法律就不应当强制被代理人仍须以其为代理人。反之，如果代理人由于某种原因不愿意再行代理，法律也不能强制要求代理人继续从事代理。因此，法律规定被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托，也允许代理人单方辞去委托，均不必以对方同意为前提，并以通知到对方时，代理权即行消灭。

但是，单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。《合同法》规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

（3）作为被代理人或者代理人的法人终止。在建设工程活动中，不管是被代理人还是代理人，任何一方的法人终止，代理关系均随之终止。因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将无法继续，其法律后果亦将无从承担。

此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：①被代理人取得或者恢复民事行为能力；②被代理人或者代理人死亡；③代理人丧失民事行为能力；④指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；⑤由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

3.建设工程代理法律关系

建设工程代理法律关系与其他代理关系一样，存在着两种法律关系：一是代理人与被代理人之间的委托关系；二是被代理人与第三人的合同关系。

（1）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

这是代理人与被代理人基本权利和义务的规定。代理人必须取得代理权，并依据代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人要对代理人的代理行为承担民事责任。

（2）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意。《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。复代理所基于的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。

（3）无权代理与表见代理。《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

1）无权代理。无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式：①自始未经授权：如果行为人自始至终没有被授予代理权，就以他人的名义进行民事行为，属于无权代理；②超越代理权：代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权代理；③代理权已终止：行为人虽曾得到被代理人的授权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。

被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。

2）表见代理。表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：①须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；这是构成表见代理的客观要件；它要求行为人与本人之间应存在某些事实上或法律上的联系，如行为人持有本人发出的委任状、已加盖公章的空白合同书或者有显示本人向行为人授予代理权的通知函告等证明类文件；②须本人存在过失：其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实；③须相对人为善意：这是构成表见代理的主观要件；如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。

表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不能以无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

3）知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一种被称为默示方式的特殊授权。就是说，即使本人没有授予他人代理权，但事后并未作否认的意思表示，应视为授予了代理权。由此，他人以其名义实施法律行为的后果应由本人承担。

（4）不当或违法行为应承担的法律责任。①委托书授权不明应承担的法律责任委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任；②损害被代理人利益应承担的法律责任代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任；代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任；③第三人故意行为应承担的法律责任；第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任；④违法代理行为应承担的法律责任代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

三、建设工程物权制度

（一）物权的概念及特征

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权是和债权对应的一种民事权利，它们共同组成民法最基本的财产权形式。与债权相比，物权具有如下特征：

（1）物权的权利主体特定。义务主体不特定。物权是指特定主体所享有的排除权利主体外的一切其他人侵害的财产权利。作为一种绝对权和对世权，权利人以外的任何其他人都负有不得非法干涉和侵害物权的义务。而债权只是发生在债权人和债务人之间，权利主体和义务主体都是特定的。债权人的请求权只对特定的债务入发生效力，因此被称为对人权。

（2）物权内容是直接支配一定的物并排除他人干涉。所谓直接支配，是权利人无须借助他人的行为就能够行使自己的权利。权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物，或采取其他支配方式。所谓排除他人干涉，是指物具有不容他人侵犯的性质。

（二）物权的分类

1.所有权与他物权

所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权中最完整、最充分的权利。

他物权是指所有权以外的物权，亦称限制物权、定限物权。他物权是所有权的部分权能与所有性发生分离，由所有权人以外的主体对物享有一定程度的直接支配权。他物权与所有权一样，具有直接支配物并排斥他人干涉的性质。

2.用益物权和担保物权

根据设立物权的目的不同，传统民法将其分为用益物权和担保物权。

用益物权是指以物的使用收益为目的的物权，包括土地使用权、土地承包经营权、地役权等。

担保物权是指在借贷、买卖等民事活动中，债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权，主要是以确保债务的履行为目的的物权。两者的区别表现在：第一，用益物注重物的使用价值；担保物权注重物的交换价值。第二，用益物权一般是在不动产上成立的物权。虽然《物权法》为动产的用益物权留下了发展的空间，但物权法规定的具体的用益物权只是在不动产上设立的；担保物权既可以在不动产上设立，也可以在动产上设立。第三，用益物权除地役权外，均为主物权；担保物权是从物权，需以主债权的存在为前提。

3.动产物权和不动产物权

这是按物权客体的不同进行的分类。

（三）物权的设立、变更、转让、消灭和保护

（1）不动产的设立、变更、转让、消灭依法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。依法登记发生效力，不登记，不发生效力，但法律另有规定的除外，如依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

（2）动产的设立、转让，动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立与转让以交付日发生效力。但法律另有规定的除外，如船舶、航空器、机动车辆的物权未经登记，不得对善意的第三人。

（3）物权的保护，可以通过协商、调解、和解、诉讼、仲裁等途径解决；侵害物权，除承担相应的民事责任外，违反行政规定的，应承担相应的行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、建设工程债权制度

1.债权的概念及特征

根据《民法通则》的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。例如，在建设工程合同关系中，承包人有请求发包人按照合同约定支付工程价款的权利，而发包人则相应地有按照合同约定向承包人支付工程价款的义务。又如，根据《民法通则》的有关规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人依法应当承担赔偿损失等民事责任，而受害人则相应地具有依法要求施工人赔偿损失的权利。这些都是特定当事人之间的民事法律关系，都是债的关系。

2.债的法律关系

债是按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系；享有权利的是债权人，负有义务的是债务人；债权人有权要求债务人按照合同约定或者法律规定履行义务。

债的内容，是指主体双方的权利与义务，即债权人享有权力，债务人负有义务，即债权与债务；债权为请求特定人为特定行为作为与不作为的权利。债权与物权不同，物权是绝对权，债权是相对权。相对性的内涵为：①债权的主体相对性；②债权的内容相对性；③债权的责任相对性。

3.债的发生依据

（1）合同。合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人之间通过订立合同设立的以债权债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。

（2）不当得利。不当得利是指没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失。当发生不当得利时，由于一方取得的利益没有法律或合同根据且给他人造成损害，在这种情况下，受损失一方依法有请求不当得利人返还其所得利益的权利，而不当得利人则依法负有返还义务。这样，在当事人之间即发生债权债务关系。这种因不当得利所发生的债，称为不当得利之债。

（3）无因管理。无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理发生后，管理人依法有权要求受益人偿付因其实施无因管理而支付的必要费用。这种由于无因管理而产生的债，称为无因管理之债。

（4）侵权行为。侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的违法行为。在民事活动中，一方实施侵权行为时，根据法律规定，受害人有权要求侵害人承担赔偿损失等责任，而侵害人则有负责赔偿的义务，因此，侵权行为会引起侵害人和受害人之间的债权债务关系。这种因侵权行为而产生的债，称为侵权行为之债。

4.建设工程之债常见的类型

建设工程之债常见的类型有：施工合同债、买卖合同债、侵权之债。

五、建设工程知识产权制度

知识产权法律制度是保护科学技术和文化艺术成果的重要法律制度，它伴随着人类文明与商品经济的发展而诞生，并日益成为各国保护智力成果、促进科学技术和社会经济发展、进行国际竞争的有力措施。知识产权制度作为一种保护智力成果的法律制度，其保护对象十分广泛，其内涵、外延也随着科学技术和文化事业的发展不断拓展。

1.知识产权的基本特征

（1）财产权和人身权的双重属性。

（2）专有性。

（3）地域性。

（4）期限性。

2.知识产权的内容

（1）版权法律制度。版权法律制度即著作权法律制度。著作权包括人身权和财产权两大类。人身权是指与作者本身密不可分的权利，又称精神权利。它包括：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。财产权是指作者对于自己所创作的作品享有使用和获得报酬的权利，也称经济权利。它是指以复制、表演、广播、出租、展览、发行、放映、摄制、信息网络传播或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

（2）专利法律制度。受专利制度保护的发明创造包括：发明专利、实用新型和外观设计专利等。《专利法》是专利制度的核心。专利制度就是国家运用法律手段，通过《专利法》的实施，借助授予发明创造以专利权来鼓励和保护发明创造，从而促进科技进步、促进经济发展的法律制度。在关于《中华人民共和国专利法（草案）的说明》中，把专利制度概括为“国际上通行的一种利用法律的和经济的手段促进技术进步的管理制度。这个制度的基本内容是依据专利，对申请专利的发明，经过审查和批准，授予专利权。同时把申请专利的发明内容公之于世，以便进行技术情报交流和技术的有偿转让”。专利制度的主要特征是：第一，法律保护。法律保护就是依据《专利法》授予发明创造以专利权。对授予专利权的发明创造，专利权人享有制造、使用和销售的独占实施权，未经专利权人许可。任何单位或个人不得实施该发明创造。否则，即构成专利侵权行为，应追究法律责任。专利制度正是通过这种法律保护形式，保障发明创造所有人的正当权益，激励人们的发明创造的积极性，以促进科技进步、经济发展。第二，科学审查。1970年，美国制定的《专利法》，最先采用了审查制。现在大多数国家都纷纷效仿，这是专利制度现代化的一个重要标志。第三，公开通报。专利制度一方面通过法律保护发明创造专利权、“独占权”；另一方面又要依法将申请专利的发明创造的内容以专利说明书的形式公之于世，公开通报。

（3）商标法律制度。商标法是国家对注册商标专用权及使用过程中所发生的社会关系进行调整的法律规范的总称。我国商标法于1982年8月23日通过，1983年3月1日开始施行。商标法的颁布和实施，是我国商标工作法制化的重要标志。

我国商标法规定，注册商标的有效期为10年。有效期限自该商标核准注册之日起计算。对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。对核准注册前已经提出异议并经过裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。

注册商标有效期满需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

注册商标所有权可以转让。转让形式有两种：一为合同转让；二为继承转让。无论何种转让都必须依法办理转让手续。注册商标的所有人还可以通过合同方式允许他人有偿使用注册商标。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

六、建设工程担保制度

1.担保概念

担保是指依法律规定或当事人约定而产生的，促使债务人履行债务并保障债权人实现债权的法律措施或制度。其特点如下：

（1）担保的从属性。

（2）担保的补充性或连带性。

（3）担保的相对独立性。

（4）担保的自愿性（留置担保除外）。

2.担保的种类

（1）按照担保的形态分为：人保、物保、金钱担保。

（2）按照担保的方式分为：保证、抵押、质押、留置、定金。

（3）按照担保的形式分为：法定担保和约定担保。

3.保证

（1）保证的概念。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

（2）保证的特征。①保证属于人保；②保证人为主合同当事人以外的第三人；③保证人必须具有代为清偿债务的能力、信誉和不特定财产。

（3）一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

（4）连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。为连带责任保证；另外，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

4.抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产抵押给债权人；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

（1）抵押权的性质。抵押权作为担保物权的一种，具有从属性、不可分性和物上代位性。另外，抵押权是不移转标的物占有的一种担保物权。是否移转标的物的占有是抵押权与其他担保物权的重要区别。由于抵押权的设定不需要移转占有，因此，抵押权的设定不能采用占有移转的公示方法，而必须采用登记或其他方法公示。

（2）抵押权的设定。抵押权的取得，主要通过法律行为获得，但抵押权也可以基于法律行为以外的法律事实获得，如基于继承或者善意取得制度取得抵押权。基于法律行为取得抵押权的，就是抵押权的设定，抵押权的设定是由双方当事人签订抵押合同，抵押合同应当采用书面形式。抵押当事人包括抵押权人和抵押人，其中抵押权人就是债权人，抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人。设定抵押权属于处分财产的行为，因此，抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。

在债务履行期届满前，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方当事人的抵押合同有这样的条款，该条款无效。抵押条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

5.质押

所谓质押，指债务人或者第三人将其动产或权力移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。

质押权是一种担保物权，因此同样具备担保物权的特征，即从属性、不可分性、物上代位性。但与抵押权相比，有一定的区别，如下所述：

（1）质押的标的物可以是动产或者权利，但不能是不动产；抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产。

（2）质权的设定必须移转质物的占有；抵押权的设定不要求移转抵押物的占有。

（3）由于抵押权设定不移转占有，因此，抵押人可以继续对抵押物占有、使用、收益；由于质押移转标的物的占有，因此，质押人虽然享有对标的物的所有权，但不能直接对质押物进行占有、使用、收益。

质押分为动产质押与权利质押；质权分为动产质权和权利质权。动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。

6.留置

留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，并有权就该财产享有优先受偿的权利。

留置权有如下特征：

（1）留置权属于担保物权，因此具有担保物权的从属性、不可分性和物上代位性等特征。

（2）留置权属于法定的担保物权。留置权的产生不是依据当事人之间的约定，而是在符合法律规定的条件下产生的。但当事人可以通过合同约定排除留置权的适用。

七、建设工程保险制度

1.保险

保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

保险是一种受法律保护的分散危险、消化损失的法制制度，因此，危险的存在是保险的前提，保险制度上的危险具有损失发生的不确定性（包括是否发生不确定性、发生时间不确定性、发生后果不确定性）。

2.保险合同

保险合同是指投保人、保险人约定法律权利与义务的协议。一般分为财产保险合同和人身保险合同。

投保人是指与保险人签订保险合同，并按照合约要求支付保险费用的义务人。

保险人是指与投保人签订保险合同，并承担赔偿和支付保险金义务的责任。

被保险人是指财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。

收益人是指人身保险合同中投保人或被保险人指定享有保险金请求权的人。

（1）财产保险合同。财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。财产保险合同的转让，必须通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法转让合同。在保险合同期间，保险标的的危险程度加大时，要及时通知保险人；保险人可以按照合约规定增加保险费用或解除保险合同（建设工程一切险、安装工程一切险属于财产保险合同）。

建设工程一切险是对建设工程项目提供全面保险，它既对各种建设工程及其施工过程中的物料、机器设备遭受的损失予以保险，也对因工程建设给第三者造成的人身、财产伤害承担经济赔偿责任。

安装工程一切险是以各种机器设备和钢结构为标的，并为机器设备的安装及钢结构工程的实施提供尽可能全面的专门保险，属于一种技术险种。

（2）人身保险合同。人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。投保人应向保险人如实地申报姓名、年龄、身体状况，投保人于合同成立后，可以向保险人一次性支付保险费用，可以按合约规定分期支付，受益人是投保人或者被保险人指定的。保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。

3.保险的索赔

（1）投保人进行索赔时需提供必要的有效证明。

（2）投保人应当及时提出保险索赔。

（3）计算损失大小。

【案例1-2】

1.背景

“虹桥”是某地形象工程，因形似彩虹而得名，该桥跨越长江支流——綦河，连接城东城西，于1994年11月5日动工建设，1996年2月16日竣工，桥净空跨度120m，耗资368万元。1999年1月4日晚6时50分左右，“虹桥”整体垮塌，包括18名年轻武警战士在内的40人遇难，造成直接经济损失630余万元。1月8日，时任建设部部长俞正声到事故现场调查后一针见血地指出：这是个典型的违法施工项目。此次事故发生以后，对于事故发生的原因分析如下。

2.问题1

吊杆锁锚问题：主拱钢绞线锁锚方法错误，不能保证钢绞线有效锁定及均匀受力，锚头部位的钢绞线出现部分或全部滑出，使吊杆钢绞线锚固失效。

主拱钢管焊接问题：主拱钢管在工厂加工中，对接焊缝普遍存在裂纹、未焊透、未熔合、气孔、夹渣等严重缺陷，质量达不到施工及验收规范规定的二级焊缝验收标准。

钢管混凝土问题：主钢管内混凝土强度未达设计要求，局部有漏灌现象，在主拱肋板处甚至出现1m多长的空洞。吊杆的灌浆防护也存在严重的质量问题。

设计问题：设计粗糙，随意更改。施工中对主拱钢结构的材质、焊接质量、接头位置及锁锚质量均无明确要求。在成桥增设花台等荷载后，主拱承载力不能满足相应规范要求。

桥梁管理不善：吊杆钢绞线锚固加速失效后，西桥头下端支座处的拱架钢管就产生了陈旧性破坏裂纹，主拱受力急剧恶化，已成一座危桥。

3.问题2

建设过程严重违反基本建设程序。未办理立项及计划审批手续，未办理规划、国土手续，未进行设计审查，未进行施工招投标，未办理建设施工许可手续，未进行工程竣工验收。

设计、施工主体资格不合格。私人设计，非法出图；施工承包主体不合法；挂靠承包，严重违规；管理混乱。个别领导行政干预过多，对工程建设的许多问题擅自决断，缺乏约束监督；建设业主与县建设行政主管部门职责混淆，责任不落实，工程发包混乱，管理严重失职；工程总承包关系混乱，总承包单位在履行职责上严重失职；施工管理混乱，设计变更随意，手续不全，技术管理薄弱，责任不落实，关键工序及重要部位的施工质量无人把关；材料及构配件进场管理失控，未按规定进行试验检测，外协加工单位加工的主拱钢管未经焊接质量检测合格就交付施工方使用；质监部门未严格审查项目建设条件就受理质监委托，且未认真履行职责，对项目未经验收就交付使用的错误做法未有效制止；工程档案资料管理混乱，无专人管理；未经验收，强行使用。

另外，负责项目管理的少数领导干部存在严重的腐败行为，使国家明确规定的各项管理制度形同虚设。

总之，该工程属于一个无正规立项，无正规设计单位，无正规施工单位，无工程监理，无工程质量验收的“五无”工程。试分析：

该工程中的各主体应当承担哪些法律责任？

4.分析

（1）该地原县委书记因受贿、玩忽职守罪被判处无期徒刑；原县委副书记因受贿罪、玩忽职守罪被判处死缓；原城建委主任因玩忽职守罪被判处有期徒刑6年；原市政工程质量监督站站长因重大安全事故罪被判处有期徒刑5年；原人大常委会副主任因玩忽职守罪被判处有期徒刑3年；“虹桥”工程组织承建者因重大安全事故罪被判处有期徒刑10年。此外，通用工业技术服务部相关人员，因重大安全事故罪、玩忽职守罪、生产销售不符合安全标准的产品罪等罪名，被判处6～10年有期徒刑，并处以3万～25万元罚金。

（2）违反计划管理方面的法律责任。对不按照法律规定的审批权限批准建设的项目，违反国家固定资产投资计划，乱上项目，不按国家指令计划规定保证国家管理建设项目时财力、物力、人力要求；违反经国家检查后做出的停建、缓建决定，要根据其情节轻重和造成国家财产损失大小，追究责任单位的主要负责人和直接责任人员的行政责任和民事责任，已构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

（3）违反工程质量方面的法律责任。基本建设工程必须保证质量，对于不按照规定程序设计施工，违反操作规程，不按照技术标准设计施工，不按照设计采用材料施工，玩忽职守等行为而造成工程质量事故，致使国家财产损失的，依法追究责任人员的法律责任。

（4）违反资金管理方面的法律责任。对于违反基本建设资金管理，不按照规定用途使用贷款基金，资金来源不当，资金不存入建设银行专户管理，逃避监督等行为，中国建设银行和业务主管部门有权冻结其资金，停止对其进行基建拨款，并依照法律规定或者借款合同追究其责任。

本案中受到处罚的单位与个人，都是因为严重违反建设法律或合同法的强制性规定，造成重大责任事故，依法应当承担相应的法律责任。