第二节 医疗损害赔偿制度的统一

【原理阐释】

一、医疗损害赔偿二元化现象的弊端

医疗损害赔偿纠纷一直是人民法院审理的一类疑难案件。由于国务院于2002年颁布了《条例》，最高人民法院于2003年作出了相关司法解释，人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件的过程中，逐渐形成了由三个双轨制构成的二元化现象。[9]具体表现在三个方面：一是诉讼案由的双轨制，既有医疗事故损害赔偿纠纷，也有医疗事故以外的一般医疗损害赔偿纠纷。二是鉴定的双轨制，既有由卫生行政部门指导的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定，也有由统一在司法行政部门登记注册的司法鉴定机构组织进行的医疗损害过错鉴定。三是赔偿的双轨制，既有适用《条例》进行的医疗事故赔偿，也有适用《民法通则》《人身损害赔偿解释》进行的赔偿。

在《侵权责任法》颁布之前，由于二元化现象的存在，医疗损害赔偿案件的处理在公正与效率方面的问题十分突出。这主要体现在两点：一是由于两类鉴定的存在，使得大部分案件经历多次鉴定，案件审理时间长，效率低下；二是由于《条例》规定的医疗事故赔偿与法律、司法解释规定的人身损害赔偿相比项目少、标准低，使得在实践中出现了赔偿的倒挂现象，即一些经鉴定不构成医疗事故但医院确实因其过错行为造成患者人身损害后果的，患者获得的赔偿数额反而要高于经鉴定构成医疗事故的患者的获赔数额，造成了极大的不公正。而且这种现象在全国范围内普遍存在，这引起了《侵权责任法》立法者的注意。[10]《民法典》时代已经彻底解决了这一问题，但是鉴定二元化现象仍然存在。

【案例1-02】分别依据《条例》和《民法通则》判决案件

患者孙某因咳喘于2007年10月15日到某医院就诊，医院为孙某进行输液治疗。先输喘定，输毕又用同一输液管输利复星，输入少量后孙某丧失意识，心跳停止。医生实施了抢救，孙某经抢救无效死亡。据此，孙某的近亲属以医疗损害赔偿纠纷为由将某医院诉至法院，要求医院赔偿各项损失共计648820.97元。

本案经医疗事故技术鉴定，鉴定报告认为医院无体检记录和观察、护理记录。不排除患者有基础心肺疾病，患者的死亡与输液过程中基础疾病加重或药物的不良反应有关。结论为本例构成一级甲等医疗事故，医院负主要责任。法院综合全案事实及证据情况，确定某医院应该承担赔偿责任，责任比例为80%。

关于本案的赔偿数额，一审法院参照《条例》第50条的规定计算，判决某医院赔偿孙某的近亲属医疗费、丧葬费、精神损害抚慰金共计9万余元。后原、被告双方均不服提起上诉。

二审法院经审理认为，由于本案所涉纠纷未经尸检，患者死因不明。而医疗事故技术鉴定的过程未依规定吸收法医参加，因此法院对鉴定结论不予采纳。但是综合本案情况，某医院存在过错，并造成了孙某死亡。故某医院应该承担赔偿责任，其责任比例为80%。在赔偿数额上，依据《民法通则》和《人身损害赔偿解释》计算，某医院应赔偿孙某的近亲属医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计43万余元。故二审法院最终判决某医院向孙某的近亲属赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计430533.97元。

评析

与《条例》相比，《民法通则》及相关司法解释规定的赔偿项目要多一些，同类赔偿项目的赔偿标准也要高一些。

赔偿范围主要差别有：如在造成患者死亡的情况下，属于一般医疗损害应给付死亡赔偿金，属于医疗事故则不存在给付死亡赔偿金问题。死亡赔偿金的计算标准是20年的人均可支配收入。又如在患者致残需后续治疗的情况下，按《人身损害赔偿解释》的规定医疗机构应赔偿康复费、整容费、护理费等，而《条例》规定的后续治疗费仅为基本医疗费用，不包括康复费、整容费、护理费。

应该说，在案件处理的当时上述案例是参照《条例》处理还是依据《民法通则》及相关司法解释处理，患者一方的获赔数额相差约34万元，主要原因就在于《条例》没有规定死亡赔偿金。这也是医疗损害赔偿机制“二元化”的主要特征之一。

二、医疗损害赔偿诉讼的一元化解决

为了解决医疗损害赔偿纠纷案件中的法律适用“二元化”带来的上述问题，《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任。《侵权责任法》已于2010年7月1日起施行，该法的施行必将对人民法院审理医疗损害赔偿案件产生深远的影响。此外，最高人民法院也于2010年6月30日下发了《侵权法适用通知》，对《侵权责任法》的溯及力、医疗损害鉴定、被扶养人生活费等问题作出原则性规定。《民法典》医疗损害责任章基本上继承了原《侵权责任法》的内容。

《民法典》抛弃了“医疗事故”的概念，在“侵权责任编”第六章专章规定了“医疗损害责任”。立法者及法学专家认为，《民法典》对医疗损害责任的赔偿没有像《条例》那样对医疗损害赔偿作出特殊规定，甚至该法第七章没有规定医疗损害应该如何赔偿。没有赔偿问题的特殊规定，就说明医疗损害赔偿与《民法典》规定的产品责任赔偿、交通事故赔偿等一样，赔偿项目和赔偿标准等都统一适用《民法典》侵权责任编中第二章“损害赔偿”的规定。[11]

同时，由于法律不再采纳医疗事故的概念，因此在民事审判领域，目前人民法院不再采用医疗事故损害赔偿纠纷的诉由。[12]在医疗机构医疗损害责任成立之后，在确定具体赔偿标准上，人民法院也不再区分医疗事故的赔偿和医疗事故以外的其他医疗损害的赔偿，从而实现了医疗损害赔偿法律制度的统一。

【案例1-03】适用《人身损害赔偿解释》获赔案件

单某因“鼻咽癌放疗12年，头痛、耳鸣2月余，声嘶1周”于2006年9月12日到某医院住院治疗。9月26日起患者开始出现憋气、咳嗽、呼吸困难等症状，医方给予了相应的抗炎、平喘、解痉和缓解局部水肿等治疗。2006年10月6日21时15分，患者死亡。死因诊断为，鼻咽高分化鳞癌，放疗后复发鼻咽部组织肿块，左岩骨尖可疑骨破坏。其近亲属要求医院赔偿各项费用共计20万元。

区级医疗事故鉴定不构成医疗事故，市级医疗事故鉴定构成一级甲等医疗事故，医院承担轻微责任。

一审法院认为，鉴定结论可以作为本案事实的依据。根据鉴定结论，虽然患者自身所患疾病是导致其死亡的根本原因，但医方抢救不力的医疗过失有缩短患者生存期的可能，在患者死亡后果中起了轻微的作用，判决医院按照20%的责任比例承担赔偿责任。但由于后果严重，参照《条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿，因此法院按照《民法通则》《人身损害赔偿解释》相关规定，适当提高赔偿数额，判决医院赔偿各项费用13万余元。二审法院维持原判。

评析

本案的判决结果引起争议。有观点认为，本案已经市级医疗事故鉴定构成一级甲等医疗事故，法院本应当按照最高人民法院关于审理医疗事故赔偿案件相关司法解释的精神，由医疗事故引起的医疗赔偿诉讼，依据《条例》的规定，判决医院对患者进行赔偿。但法院在判决时依据《人身损害赔偿解释》的有关规定进行判决，使《条例》边缘化。本书认为，在《侵权责任法》颁布之前，这是医疗损害责任救济机制“二元化”之下的乱象之一，也是法院不得已的处理办法。

三、过错责任原则与过错推定

过错责任原则（principle of fault liability）也叫过失责任原则，是以行为人主观上的过错作为承担民事责任基本条件的认定责任的准则。根据过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。我国《民法典》第1165条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。可见，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。过错责任原则有以下含义：一是以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任；二是以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。在过错责任原则中，不仅要考虑行为人的过错，往往也要考虑受害人的过错或者第三人的过错。如果受害人或者第三人对损害的发生也存在过错，则要根据过错程度来分担损失，因此可能减轻甚至抵消行为人承担的责任。在共同侵权的场合，共同侵权人的过错程度甚至可能成为其内部分担损失的依据。在《人身损害赔偿解释》中，采纳了以根据过错程度和原因力大小在共同侵权人内部分担损失为原则、平均分担为例外的主张。

过错责任原则是在否定早期“古代法”中结果责任原则的基础上，自《十二铜表法》正式提出故意和过失的概念后逐渐形成的。1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则，该法第1382条和第1383条分别规定了作为和不作为的过错责任。[13]我国《民法典》第1165条第1款将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。这一原则的确立，为民事主体的行为确立了标准。它要求行为人善尽对他人的谨慎和注意义务，尽量避免损害后果，也要求每个人充分尊重他人的权益，从而为行为人确立了自由行为的范围，体现了对人的尊重；它也有利于预防损害的发生，通过赋予过错行为以侵权责任，教育行为人行为时应当谨慎、小心，尽到注意义务，努力避免损害的发生；它充分协调和平衡了“个人自由”和“社会安全”两种利益的关系。

过错推定（presumption of fault），是指在某些侵权行为的构成中，法律推定实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。[14]行为人可以通过自己没有过错来获得免责的效果，在这个意义上，也将过错推定为过错举证责任的倒置。因为在一般过错责任原则下，是要由受害人来证明行为人存在过错；而在过错推定的情况下，受害人不需要对行为人的过错举证证明，法律推定行为人存在过错，除非行为人能够证明自己没有过错。适用过错推定的情况，需要有法律的明确规定。我国《民法典》第1165条第2款规定：依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。这是我国《民法典》对过错推定所作的原则性规定。显然，我国民法上对过错推定持谨慎态度，以过错责任原则为侵权责任的一般原则，过错推定为例外和补充，本书认为不宜称之为过错推定原则。主要是针对一些特殊情况下，原告举证证明被告的行为存在过错有困难时，且这种困难是由于技术条件或者客观原因的限制所导致，为了减轻原告的举证责任，平衡原、被告双方诉讼的地位，所采取的特殊规定。因而过错推定只在法律有规定的情况下才能适用。《民法典》第1222条对医疗损害赔偿诉讼采用的即为过错推定，要求符合该条规定的三种情况中的任意一种时，适用过错推定来认定行为人的过错。不过，《民法典》第1222条规定的过错推定仍然是可推翻的推定，将举证责任转移给被告医疗机构，如果医疗机构能够举证证明其医疗行为没有过错，即否定了过错推定；如果医疗机构不能举证证明其医疗行为没有过错，即可确认医疗过错的存在。

四、无过错责任原则与公平责任分担

无过错责任原则（the principle of no fault liability），亦称客观责任原则、危险责任原则、严格责任原则。它是民法归责原则中的一个特殊原则，主要是指行为人造成他人损害的事实客观存在，以及行为人的活动和所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果是因果关系，而特别加重其责任，让行为人对损害后果承担法律责任。无过错责任是随着经济的发展、科学技术的提高而提出的。最早在《法国民法典》中得到反映，第二次世界大战后，随着责任保险等制度的发展，对损害赔偿由个人转向社会分担，无过错责任普遍采用，在有些领域有取代过错责任的趋势。中国民法也承认无过错责任原则，并对此作了明确规定。无过错责任可分为两类：第一类是指当事人对造成损害无论有没有过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定，由当事人承担民事责任（《民法典》第1166条）；第二类是特殊侵权行为的责任承担，包括产品责任（《民法典》侵权责任编第四章）、机动车交通事故责任（《民法典》侵权责任编第五章）、环境污染和生态破坏责任（《民法典》侵权责任编第七章）、高度危险责任（《民法典》侵权责任编第八章）、饲养动物损害责任（《民法典》侵权责任编第九章）等，致害人员无过错仍应承担民事责任。根据《民法典》第1166条的规定，无过错责任的适用，是以法律规定为前提的。根据《民法典》第1223条及侵权责任编第四章的规定，在医疗损害赔偿诉讼中，目前医疗产品责任应当适用无过错责任原则。

公平责任（fair responsibility），又称衡平责任（strict liability），是指在当事人双方对损害均无过错，但是依照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的理念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。[15]公平责任本就不是侵权损害的归责原则，《民法典》第1186条之所以规定在侵权责任编损害赔偿一章之中，而没有规定在侵权责任编一般规定一章之中，旨在说明该条是关于公平补偿责任的一般规定，而不是公平归责原则。《民法典》侵权责任编对公平责任的修改主旨在于解决其在实践中被滥用的现象，做法是用“依照法律的规定”来限制法官的自由裁量权，使得《民法典》第1186条不再具备独立适用功能。对此，在理论上需否定公平责任的归责原则地位，并在具体规范中明确其适用条件。[16]一般来说，仅在因自然原因引起的紧急避险、因监护人已尽监护职责，以及行为人无过错丧失意识三种情形下致人损害的适当补偿，才属于公平责任的适用范围。从该条规定的内容上看，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”。这里的法律规定是指《民法典》第1188条（监护责任）、第1190条（暂时丧失意识能力损害责任）、第1254条（高空抛物坠物责任）规定的情形，医疗损害责任并不在其列，不适用“公平责任”。在司法实践中，为了“摆平”医患双方的利益冲突，采取所谓的公平原则，满足当事人无理索赔的判决并不鲜见，这是不符合法律规定的。