第2章 《垄断与不正当竞争行为纠纷》：滥用市场支配地位行为的认定

互联网经济的发展造就了一批互联网产业的行业巨头。大量市场份额的占有、市场支配地位的形成，使得巨头企业面临着滥用市场支配地位以获取巨额利润的现实诱惑。对于互联网企业，尤其是头部性的大型互联网企业，垄断问题的合规建设，具有不可或缺的重要意义。互联网本身的虚拟特征，加之其自由、开放等基本特性，使得无论个人还是企业主体，都有通过各类“新颖”的方式手段以获取竞争优势的现实可能。然而，此类相关行为是否将会被认定为不正当竞争行为而需承担相应的法律责任，尚未可知。因此，互联网企业不正当竞争行为的审查，不容忽视。

本部分选取垄断行为相关判例两则、不正当竞争行为相关判例十则。通过对判例的精简与分析，提出涉及相关垄断行为或不正当竞争行为的提示，旨在为互联网企业在此类宏观问题上的合规制度建设提供具有一定参考意义的法律建议。

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北京奇某科技有限公司与某科技（深圳）有限公司、深圳市某计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案[1]

关键词

滥用市场支配地位 垄断 捆绑销售

案情简介

北京奇某科技有限公司（以下简称奇某公司）、奇某软件（北京）有限公司于2010年10月29日发布扣扣保镖软件。2010年11月3日，某科技（深圳）有限公司（以下简称某公司）发布《致广大QQ用户的一封信》，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。11月4日，奇某公司宣布召回扣扣保镖软件。同日，360安全中心亦宣布，在国家有关部门的强力干预下，目前QQ和360软件已经实现了完全兼容。2010年9月，QQ即时通信软件与QQ软件管理一起打包安装，安装过程中并未提示用户将同时安装QQ软件管理。2010年9月21日，某公司发出公告称，正在使用的QQ软件管理和QQ医生将自动升级为QQ电脑管家。

奇某公司诉至广东省高级人民法院，指控某公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位。奇某公司主张，某公司和深圳市某计算机系统有限公司（以下简称某计算机公司）在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位，两公司明示禁止其用户使用奇某公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，上述行为构成限制交易；某公司和某计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。请求判令某公司和某计算机公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为，连带赔偿奇某公司经济损失1.5亿元。

裁判观点

二审法院认为，本案中涉及的争议焦点：一是如何界定本案中的相关市场，二是某公司是否具有市场支配地位，三是某公司是否构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。

关于本案中的相关市场这一问题，法院认为本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。

关于某公司是否具有市场支配地位这一问题，法院从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对某公司是否具有市场支配地位进行考量和分析，最终认定本案现有证据不足以支持某公司具有市场支配地位的结论。

关于某公司是否构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为这一问题，对此主要涉及两个方面：一是关于某公司实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成《反垄断法》禁止的限制交易行为，法院认为其实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明其实施的“产品不兼容”行为不构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了其不具有市场支配地位的结论。二是某公司是否构成《反垄断法》所禁止的搭售行为，法院认为奇某公司所述的“某公司将QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售，并且以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，不符合交易惯例、消费习惯或者商品的功能，消费者选择权受到了限制”的上诉观点不具有正当理由。

最终，最高人民法院于2014年10月8日作出（2013）民三终字第4号民事判决，驳回了奇某公司的上诉请求维持原判，即驳回奇某公司的诉讼请求。

判例分析

滥用市场支配地位行为，是指具有市场支配地位的经营者凭借其支配地位，在相关市场内不正当排除、限制竞争，损害消费者利益和社会公共利益的行为。故，法院对其裁判也从这三方面出发，即相关市场的界定、市场支配地位的认定以及判断是否存在滥用市场支配地位行为。

对于平台经济领域相关市场这一问题的判定，通常以替代性分析为基本方法。在界定相关商品市场时，首先对平台的商业模式进行分析，特别是分析该平台对平台各边交易相对人提供的具体服务，以及具体服务匹配了各边交易相对人的相应需求。然后对商业模式类似的、有替代可能的商品进行替代性分析。对相关地域市场界定同样采用需求替代和供给替代分析。平台经济具有网络性和跨地域性，在界定相关地域市场时，需要根据平台服务的特点来确定地域范围。

上述案例中，就相关市场界定时应如何考虑平台竞争的特点及处理方式，法院认为：第一，互联网竞争一定程度地呈现出平台竞争的特征。被诉垄断行为发生时，互联网的平台竞争特征已经比较明显。互联网经营者通过特定的切入点进入互联网领域，在不同类型和需求的消费者之间发挥中介作用，以此创造价值。第二，判断本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台，其关键问题在于，网络平台之间为争夺用户注意力和广告主的相互竞争是否完全跨越了由产品或者服务特点所决定的界限，并给经营者施加了足够强大的竞争约束。第三，界定相关市场是为了明确经营者所面对的竞争约束，合理认定经营者的市场地位，并正确判断其行为对市场竞争的影响。即使不在相关市场界定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性，但为了正确认定经营者的市场地位，仍然可以在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以适当考虑。而对于相关地域市场的界定，法院认为应从中国大陆地区的即时通信服务市场这一目标地域开始，对本案相关地域市场进行考察，主要考虑多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入相关地域市场的及时性等因素。

在市场支配地位这一问题上，并不能以市场份额作为唯一判断要素，互联网企业主体的经营模式、用户数量、网络效应、处理数据的能力，以及在关联市场的市场影响力等因素，都可以成为对市场支配地位产生影响的重要因素。法院认为，一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。但市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，且互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰。

对于是否存在滥用市场支配地位行为的判断，法院认为滥用市场支配地位行为以市场支配地位为前提，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为合法与否作出判断。

从法院裁判思路不难发现，对于这三方面而言，界定相关市场通常是重要的分析步骤，是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，但是并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场，即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。而对于企业主体而言，一般以市场份额作为判断市场支配地位的重要依据，但是在互联网的背景下，企业主体之间的竞争存在高度的动态性，相关市场的边界远不如传统领域清晰，且具有市场支配地位本身并不违法，实际可能受互联网企业主体的经营模式、用户数量、网络效应、数据处理能力、市场影响力等众多因素的影响。对于企业主体是否存在《反垄断法》所禁止的滥用行为，则应当针对具体实务案例，结合多方面因素进行判断。

风险提示

互联网时代背景下，互联网企业主体借助行业特性及自身战略等因素得以野蛮生长，在造就了众多行业巨头的同时，垄断行为的调查也随之而来，对于互联网企业而言，在面临反垄断执法机构的调查时，应当积极履行自身所应当履行的义务，正确对待反垄断执法机构的调查，消除或降低涉嫌垄断行为对社会的不利影响。

具体而言，互联网企业应当对自身开展反垄断合规检查，必要时聘请第三方评估机构进行反垄断合规评估，若存在达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位，未经申报而实施的经营者集中行为等情形，及时主动地向反垄断执法机构报告，在行为尚未被发现之前就主动报告或揭发检举违法、违规行为，以期达到责任的部分或全部的免除。对于达成横向垄断协议的经营者，可以注意对宽大制度的适用，即通过主动向反垄断执法机构自首，报告所达成的垄断协议并提供重要证据，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者处罚的制度。

在面临反垄断执法机构的调查时，经营者应当配合反垄断执法机构的调查，积极履行协助调查的义务，提供相关证据、资料；不从事任何阻碍调查，隐匿、销毁、转移证据，或者提供虚假或误导性材料、信息的行为。经营者可以在反垄断调查过程中作出承诺，在固定的期限内纠正自身行为并主动采取措施消除行为后果，并提出中止调查的书面申请。在反垄断执法机构接受承诺的情况下，积极采取措施以争取获得终止调查的最优结果。

对于大型互联网企业而言，建议聘请反垄断领域专家或律师，对企业反垄断合规过程中遇到的问题进行咨询。

相关法条

《中华人民共和国反垄断法》

第二十二条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第二十三条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

第二十四条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

注释

[1]最高人民法院指导案例78号。最高人民法院（2013）民三终字第4号，载于中国裁判文书网。