“知识产权”——民法学之殇
孙新强[1]
【摘要】在英文中，Intellectual Property的本义为“智力财产”，指由人的智力劳动所创造的财产，以区别于传统的Physical Property，“体力财产”，即由人的体力劳动所生产的财产。20世纪70年代初期在我国学界尚未对Intellectual Property进行过深入考察和全面研究的背景下，相关工作人员在翻译World Intellectual Property Organization时，误将其中的Intellectual译为“知识”，又以经济学术语“产权”对应另一个法律概念——Property，从而形成了今天的“知识产权”。此汉译概念不仅未能表达原文的本义，更未能传达出原文所隐含的联想信息，被立法接受后在概念法学盛行的我国学界遗患至今。另外，以“产权”表征“财产”的译法，就保护这种新型财产的社会意识的形成而言，曲高和寡，忽略了财产概念本可能起到的事半功倍的作用。
【关键词】智力财产 知识产权 智力财产权
一、问题的提出
谈到“知识产权”，人们不禁要问这一概念缘何而来。关于这一问题，我国学界多有探讨，只是说法不同。有学者总结出了学界流行的几种说法，如德国说，法国说和瑞士说。[2]
由以上不同说法可见，汉语知识产权的概念，显然，与西文中的相应概念被当成了等值概念。不过，人们清楚，在价值上，一块钱人民币并不等于一个美元，更不等于一个欧元。且不说它们是否为等值概念，常识告诉我们，汉语知识产权的概念只能来自中国人，不可能来自从不以汉语写作的百年前、甚至数百年前的西方人。这些学者的引文中出现了法语、德语和英语等西文的事实，[3]也证明了这一点。汉语知识产权的概念只能源自中国人自己，这一点毋庸置疑。
那么，知识产权的概念是中国人自己创造出来的，还是译自西文？如果是自己创造出来的，为什么要创造这样一个概念？如果不是自己创造的，而是根据英文World Intellectual Property Organization这一国际组织的名称翻译的，[4]可否是对Intellectual和Property两个英文单词或术语进行过语言学和词源学的考察，或者是对intellectual property这一法律领域经过深入研究后而翻译的？如果两者都不是，只是相关工作人员的应景之作，人们又有什么理由相信知识产权的概念准确地传达了intellectual property的本义，与其系同义语！对于知识产权法学来讲，知识产权的概念太过重要，是一个无法替代的核心概念，它在知识产权法学中的地位，犹如一加一等于二在数学中的地位。这样一个概念如果稍有偏差，则失之毫厘谬以千里。从目前我国知识产权界围绕着“知识产权”所发生的种种争论来看，可以肯定地讲，这一概念不仅没有表达出intellectual property的本义，说它与之风马牛不相及，并非危言耸听。
本文如此认为，人们有理由知道intellectual property的本义是什么，将它译为“知识产权”究竟造成了哪些误解和理论上的争议，现实中，这一概念对于保护IP这种新型财产的社会意识的形成到底有无助益。
本文拟对以上问题做深入探讨和研究，以期正本清源，为这一新兴学科的理论建设有所建树，并为IP公众保护意识的形成，清除人为障碍。
二、INTELLECTUAL PROPERTY本义探源
（一）INTELLECTAL的语义分析
Intellectual系Intellect的形容词。Intellect源自拉丁词，intelligere，指人的头脑或大脑（mind）所具有的官能或能力（capacity or ability），即智力或思维能力。例如：
1.Intellect，n.认知力或理解力，不同于知觉能力和意志力；智力；思维能力和认知能力。[5]
2.Intellect，n.推理、觉察或理解能力；察觉关系、区别等的能力：不同于意志、知觉；非凡的才智；高智商。[6]
Intellect的同义词有reason，sense，brains。[7]据研究考证，在16世纪以前intellect一词还很少在法语和英语中使用。[8]
（二）PROPERTY的语义分析
1.一般意义上使用的 Property（Property in Popular Sense）
在英文中，一般意义上使用的property指财产权（所有权）的客体，例如：
（1）不动产[9]由土地和永久附着于土地的物（如树木和建筑物）构成。不动产通常是不可移动的，动产由可移动的物构成。[10]
（2）当要求一个外行人界定“财产”时，他可能会说“财产”是自然人、公司或政府机构拥有的某种有体的东西。[11]
（3）财产一词通常被用来表征作为所有权客体的一切东西，无论是有体的、还是无体的，有形的、还是无形的，不动的、还是可动的。[12]
（4）在人类历史的记载中，殖民以前的新世界最接近洛克所说的共有财产，然而，仍可轻而易举地列出一个社会不准据为私有财产的东西的清单来，如亚马逊河、圣劳伦斯河、俄亥俄河、坎伯兰岬口或圣乔治亚沙洲渔场。[13]
（5）每有一个清教徒为追求宗教自由而来到新大陆，至少就有一个殖民者为了皇室许诺授予的土地而来，或者一个被视为他人财产的奴隶被迫而来。[14]
2.严格意义上使用的 Property（Property in Strict Sense）
严格意义上使用的property指财产权本身，例如：
（1）在严格的法律意义上，财产指由政府保障和保护的权利的总体。[15]
（2）在法律人看来，财产指有体物的说法至少因两个理由是不准确的：①它将“财产”与“财产”的客体混为一谈，②它未意识到即使是“财产”的客体也可能是无体的。[16]
（3）尽管地球和所有低级生灵由一切人所共有，但每个人均对其人身享有财产权（所有权），他的人身除了他自己以外，任何其他人都不享有任何权利。[17]
（4）财产 n.占有、使用和享用特定物（一块土地或动产）的权利。[18]
（5）财产 n.更具体而言，指所有权；对物享有的不受限制的专有权利；以所有法律方式处分、占有、使用物而不受他人干涉的权利。[19]
（三）INTELLECTUAL PROPERTY的语义分析
1.一般意义上使用的Intellectual Property
一般意义上使用的Intellectual Property指权利的客体，例如：
（1）智力财产是一种作为智力创造成果的财产。它是大脑的产物，或者可以被视为固定在有形表达载体中的原创作品。智力财产的实例有：文学和艺术作品、发明、录音、录像、计算机程序和商业秘密。[20]
（2）多数智力财产只是在投入相当的资金后才生产出来的，无论是对实验室的投入，还是对使用实验设备的科学家的研究生教育的投入。[21]
（3）智力财产是无体动产的一个实例。它是广泛的商业背景下思想和信息的集合体，法律承认其价值并提供保护。[22]
（4）例如，智力财产中的“财产”不具有构成不动产领域的特征的具体形式。[23]
（5）小说或戏剧中的人物是一种潜在的智力财产，但一般不认为是劳动成果。[24]
2.严格意义上使用的Intellectual Property
严格意义上使用的intellectual property指权利本身，例如：
（1）智力财产的概念最初旨在用来涵盖对文学和艺术作品、发明和商标所享有的所有权。智力财产的这三种客体的共性是它们的无体性，……构成智力财产的权利的客体不是包含文学作品、发明或商标的有形载体，而是作品、发明的形式，标记与企业之间的关系。[25]
（2）即使没有这些争论，智力财产就像所有财产一样，仍是一组不固定的权利。[26]
（3）所有智力财产均由在重要的生产和商业领域中从事某些特定活动的专有权构成。[27]
（4）正是在两种经济制度的伟大竞争的后期，在西方（从而在全世界）这些权利愈来愈经常地被人们当作“财产”看待，并被贴上了“智力财产”的标签。[28]
（5）让渡整个智力财产，对商标、专利或版权享有的所有权利，与让渡有体物一样，具有相同的矛盾问题。[29]
三、“知识产权”的消极影响（一）
（一）“知识产权”的由来
以上对intellectual property的语义分析显示，其本义为“智力财产”，在英文中就像人们用real property（不动产）对应personal property（动产）一样，人们用intellectual property来对应洛克在《政府论》中所指的传统的physical property（体力财产/物质财产）。[30]在intellectual property中，无论intellectual（智力的）还是property（财产）的含义均是明确的、清楚的。那么，这一英文概念如何被译成了“知识产权”。多年来，笔者百思不得其解，直至2008年原贸促会工作人员王正发先生发表《中国专利制度的叩门人》一文，心中的谜团才得以解开。由此文得知，王先生是国内将intellectual property译为“知识产权”的第一人。在该文中，王先生回忆了20世纪70年代的翻译过程，并披露了当时将intellectual property译为“知识产权”的种种考虑和理由。他自豪地写道：
我未将“property”译成“所有权”而译成“产权”，主要考虑WIPO方面把“Intellectual Property”理解成“动产”（movable property）和“不动产”（immovable property）之后的第三种财产。我把“property”译成“产权”而非“财产”，主要是因为《在建立世界知识产权组织公约》中把“Intellectual Property”释义为包括文学艺术作品、发明、商标等在内的与之相关的权利。至于为何将“intellectual”译成“知识”而非智力，主要是考虑到我国已将作为名词使用的“intellectual”普遍译为“知识分子”。[31]
由以上引文可见，王先生当时将intellectual property中的property译成“产权”主要出于以下考虑。
第一，WIPO方面已经把intellectual property理解为继动产和不动产之后的第三种财产，所以，不易再译为“所有权”或“财产”；
第二，《在建立世界知识产权组织公约》中把Intellectual Property释义为包括文学艺术作品、发明、商标等在内的与之相关的权利，亦即property包括权利，所以，不便再译为“财产”。
对于以上两点，笔者尝试解读如下。首先，人们通常所说的动产实指可移动的财产，不动产则指不可移动的财产。动产是财产，不动产也是财产，即使出现了第三种财产，哪怕是无体的、虚拟的财产，也还是财产。财产的概念既然可以用来指称第一种财产，也可以用来指称第二种财产，为什么不能继续用来指称第三种财产？这种“再一再二不再三”的译法，所依据的是一种什么逻辑！
其次，关于property包含权利，所以，不能再译为“财产”的理由或考虑，说明译者并未对property一术语进行过语义考察。前文对该概念的语义分析显示，英文中严格意义上使用的property指的正是财产权（所有权）。另外，不了解，甚至不理解“财产”概念可以指权利，表明译者未受过严格的法学训练，因为“财产”包含或指称权利乃民法常识。[32]
至于译者将intellectual译为“知识”的理由，则完全不成立。在笔者看来，实为认知错误所致。熟悉英文的学者无需分析便可看出，intellectual property中的intellectual是个形容词。但译者却错误地将它当成了名词。即使当成名词，也该将错就错，译为“知识分子”，因为，如译者所说，“我国已将作为名词使用的‘intellectual’普遍译为‘知识分子’”。[33]那么，译者又根据什么而将intellectual译为了“知识”？众所周知，“知识分子”与“知识”不是等值词、同义语；“知识分子”指人，而“知识”并不指任何人。截取“知识分子”概念中的“知识”为己所用，究竟出于什么样的考虑，王先生的回忆中语焉不详。笔者无从判断。
但是，本文对intellect的语义分析显示，intellect（智力）和knowledge（知识）的关系是因果关系，即knowledge系intellect活动的result（结果）。译者将intellectual property中的intellectual译为“知识”，乃倒果为因，远离本义。另外，英文中的property系一严格的法律概念，而中文“知识产权”中的“产权”则是一个典型的、含义模糊的经济学术语。以模糊的经济学术语翻译严格的法律概念，其不当性显而易见。
诚然，“知识产权”系根据intellectual property而翻译的，但与其本义相去甚远。对于这样一个局外人搞出来的汉译概念，学界大可莞尔，不必当真。然而，由于历史的原因，这一甚不严谨的汉译概念却阴差阳错地被写进了立法。[34]后来，含义模糊的“产权”竟成了“民法学者”的口头禅，遂得寸进尺，鸠占鹊巢，堂而皇之地取代了民法上的财产概念和财产权概念；[35]民法上的“财产法”亦沦为“产权法”。至此，财产法上的核心概念已悉数被取而代之。
（二）“知识产权”定义难
概念是人们思维的基本单位。但人们具体从什么概念开始思维，则取决于所给定的概念。如果Intellectual Property当初被译成“智力财产”，人们的思维自然会从“智力（的）”开始。但是，Intellectual Property被译成“知识产权”后，人们便只能从“知识”出发，开始思考、推理和演绎。
“从字面上看，‘知识产权’是指对知识的产权。”[36]
“知识产权的对象就是‘知识’本身。”[37]
“知识产权的客体即知识。”[38]
“知识产权的客体即知识产品”。[39]
英美学者所说的“智力产品/成果”（intellectual product）变成了“知识产品”。总之，“知识”成了尺度，成了判断标准。这样一来，“商标”等工商业标记算不算“知识”，便成了问题。[40]知识是以智力成果的形式表现出来的，商标等工商业标记算不算知识的问题，可归结为智力成果能否涵盖它们的问题。对此问题的不同回答将影响人们如何界定“知识产权”。作为一个大陆法国家，我国知识产权教科书的编写者很自然地不满足于英美学者对“知识产权”所采取的列举方法。在他们看来，列举式定义虽然一一列出了知识产权的类型，有使人一目了然的优点，但却无法概括出知识产权客体的共性。[41]因此，他们要用概括式方法来给“知识产权”下定义。目前，国内出版的知识产权法教科书给知识产权下的定义主要有以下几种。
1.知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果[42]和经营管理活动中的标记、信息依法享有的权利。[43]
2.知识产权是法律赋予权利主体对创造性智力成果和工商业标记等知识享有的专有权利。[44]
3.知识产权是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利。[45]
4.一般认为，知识产权是对智力成果与工商业标记享有的民事权利。[46]
以上所举四种定义有一个共同的特点，即定义者为了使定义句子简洁、凝练而有意使用了连词“和”或“与”，这样，“权利”一词在定义中使用一次即可而无需重复。此句式实际上是省略句。如果人们不怕繁琐、重复，无需更改原文含义，只需将句子还原、展开，便可得到以下完整句式：
1.知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果依法享有的权利（1）和对经营管理活动中的标记依法享有的权利（2）对信息依法享有的权利（3）。
2.知识产权是法律赋予权利主体对创造性智力成果享有的专有权利（1）和对工商业标记等知识享有的专有权利（2）。
3.知识产权是人们依法对自己的特定智力成果享有的权利（1），对商誉享有的权利（2）和对其他特定相关客体等享有的权利（3）。
4.一般认为，知识产权是对智力成果享有的民事权利（1）与对工商业标记享有的民事权利（2）。
上述四种定义展开之后，人们看到了另一番景象：每个定义都对“知识产权”进行了列举。列举多的，列举了三项（如果加上定义中的“等”，则在三项以上）；列举少的，也列举了两项。列举两项仍不失为“列举”，与列举三项、四项并无实质性区别，并不能使定义成为定义者所预期的概括式定义，因为它不符合自亚里士多德以来学界所普遍遵循的属加种差的定义公式。[47]看来，我们对英美学者的列举式定义颇不以为然的态度，不过是五十步笑百步。[48]
其实，无需将上述定义展开也能证明这些定义并非概括式定义。因为每个定义都列举了“知识产权”的客体。我们知道，客体是权利的客体，权利是对客体的权利；一种知识产权对应一种客体，一种客体反映一种知识产权。所以，列举几种知识产权的客体，实际上也就列举了几种知识产权，就像知道了一张钞票的反面就知道了其正面一样。这一点，学界并非无人察觉。王迁教授就一针见血地指出：
这实际上也是都以列举式为核心的定义，因为上述定义将知识产权的客体列为“智力创造成果”和“工商业标记”或经营管理标记两类，实际上也就是承认这两种客体之间不具有除了非物质性之外的共同特征。[49]
需要特别指出的是，已故知名知识产权法专家郑成思教授给“知识产权”所下定义与众不同。“知识产权是人们就其智力创造成果依法享有的专有权利。”[50]该定义表明，知识产权属于专有权利（属），是人们就其智力创造成果依法享有的专有权利（种差）。在笔者接触到的有关知识产权的定义中，该定义与属加种差的定义公式的要求最为吻合。[51]
在郑氏定义中，商标等工商业标记不像在其他定义中那样与智力成果并列，而是被包含在智力成果之内，亦即商标等工商业标记属于智力成果的范畴。这种观点在知识产权界另成一派。可是，商标等工商业标记为什么属于智力成果，郑成思教授耐心地解释道：
知识产权项下的识别性标记之所以构成“产权”，之所以可以成为合同转让、合同许可的标的，之所以在企业合并、合资等活动中可以估出价来，在于经营者在选定使用了某个（或某些）这类标识后，通过不同于（或高于）同类竞争者的广告宣传、打通销售渠道等促销活动，使有关标记在市场上建立起一定的信誉或“商誉”。在这些活动中，均不同程度体现了创造性劳动。[52]
却原来，商标等工商业标记的使用人日后具有创造性的宣传活动、促销活动最终使其成为“智力成果”。本文虽然赞同郑成思教授关于商标等工商业标记属于智力成果的观点，但这种论证，在本文看来，实属牵强附会。事实上，欧美学界和国际上之所以将商标等工商业标记和发明、作品、商业秘密等“智力财产”相提并论，只是因为它们的产生方式相同，即都是脑力、智力的创造物。[53]与发明和作品一样，商标等工商业标记自产生之时即是智力成果（不是体力产品），而不是后来商标使用人的商业活动或经营活动才使之成为智力成果的。以桌椅板凳为例，它们“生来”就是“体力/物质财产”（physical property），[54]无论所有人日后所从事的促销活动多么有创意，都无法改变它们是体力/物质财产的事实，无法将它们嬗变为“智力财产”（intellectual property）。
那么，为什么我国学者非要坚持将商标等工商业标记排除在智力成果之外，要知道，WIPO专家和英美学者从未将商标等工商业标记排除在智力成果以外。笔者以为，除了受“知识”的误导外，还与误解“工业财产”的划分不无关系。[55]智力财产的发展、演变史显示，早在18世纪，英美人就使用了“literary property”（文学财产）的概念，[56]19世纪工业革命后，“industrial property”（工业财产）的概念逐渐流行起来。1883年西方各国甚至在法国签订了the Paris Convention for the Protection of Industrial Property （《巴黎保护工业财产公约》）。Industrial property的概念当时的流行程度由此可见一斑。“文学财产”和“工业财产”虽是孤立的，并非有意作为“智力财产”的下位概念提出来的，但从学术角度来看，今天将这两种财产视为智力财产的下位概念，却是十分贴切的。此外，工业财产还可继续化分。该领域的专家、学者亦常常将industrial property分为creative ideas（创造性构思）和distinguishing signs（识别性标记）。[57]前者用来指专利、商业秘密等工业财产，后者则用来指商标等工业财产。[58]
遗憾的是，本是工业财产（industrial property）内部分类的创造性构思和识别性标记，却被以讹传讹地当成了上位概念——智力财产（intellectual property）的分类。
1992年国际保护工业产权协会在东京大会的报告中，将知识产权分为创造性成果权和识别性标记权。[59]
于是，知识产权的内部形成了两大板块：智力成果（权）和工商业标记（权）。上述定义中出现的两张皮现象，实是这种误解的合乎逻辑的结果。作为1992年东京大会综述的摘译者，[60]郑成思教授对此误解痛心疾首，去世前仍忿忿地写道：
有人感到这个问题难以解决，就干脆采取了全面否定的态度，即否定标示性成果含有创造性，而他们唯一的依据，正是我就上述APPI 1992年4月东京大会的一段国际专家们的论述所做的摘译。[61]
上述批评不可谓不严厉，亦不可谓不中肯。只可惜，为时已晚，译文被广泛引用，成为“误解”的始作俑者。这恐怕是译者所始料不及的。
毋庸讳言，“知识产权”定义难的困境是因误译intellectual property而造成的。因此，走出当前困境的出路，是正确理解和把握intellectual property的本义——智力财产。只要学界肯抛弃“知识”迎接“智力”，扔掉“产权”迎回“财产”，那么，在“智力财产”的概念下，上述定义难问题自然会迎刃而解。“智力财产”如此神奇，狐疑者不妨一试。
（三）权利、客体混淆
一般认为，财产权指可与权利人的人格、身份相分离并具有经济价值的民事权利。[62]财产权客体指财产法律关系主体的权利和义务所指向的对象或标的。[63]毫无疑问，财产权与财产权客体是两种不同的事物。传统上，民法学者是在财产概念和财产权概念下从事研究的。财产概念和财产权概念的内涵和外延、能指和所指均是明确或较为明确的。因此，鲜有民法学者会将财产权与财产权客体混为一谈。但是，如果学者们戛然在“产权”下从事研究，则情况殊难预料。“产权”是一个经济学概念，即使在经济学界，关于这一概念的内涵和外延，人们的认识亦不尽相同。例如：
简单地说，产权就是被社会或国家机器强化用来决定如何使用经济资源的一种权力。[64]
产权是一种社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权力。[65]
在经济学界对“产权”概念的理解尚存分歧的情况下，未受过经济学训练的民法学者理解起来恐怕就更加困难。“产权”究竟指“权”还是指“产”，或者既可指“权”又可指“产”，知识产权界对此问题的看法竟迥然有异。有学者认为“产权”既可指“权”又可指“产”。例如：
1.将智力创造成果称为“财产”或“产权”就意味着，这些受到法律保护的智力创造成果具有财产性质，只有得到权利人的同意，其他人才能使用这些成果。[66]
2.知识产权项下的识别性标记之所以构成“产权”，之所以……[67]
3.多年来，知识产权法理论界以及司法界，关于商业秘密究竟能不能作为一种财产权来对待，一直争论不休。[68]
4.每一项知识产权只能授予一次专有权。[69]
5.1989年集成电路的知识产权条约中规定的集成电路布图设计，它是知识产权，它的保护不同于版权，也不同于专利，但世界知识产权组织把它归入工业产权中。[70]
6.TRIPs协议规定了八种类型的知识产权，即著作权及邻接权、商标、地理标志、外观设计、专利、动植物新品种、集成电路布图设计、未公开的信息。[71]
7.《TRIPs协议》保护的范围包括：版权及相关权、商标、地域标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、未公开的信息包括商业秘密等七种知识产权。[72]
8.应当注意，在这里，地理标志是单独作为一项知识产权来保护的，并不是作为商标注册使用的。[73]
9.与贸易有关的知识产权又包括：版权和有关权利（即邻接权），商标（包括服务商标）、地理标志（产地标志和原产地名称）、工业品外观设计、专利（指发明专利）、集成电路布图设计和未公开的信息（通常称为商业秘密）的保护……[74]
10.哈佛大学著名教授阿瑟·R.米勒认为：“知识产权传统上包括专利、商标和版权三个法律领域。”[75]
受“产权”概念的影响，上述引文或认为“产权”与“财产”系同义语，或将“客体”当成“权利”，或将“权利”与“客体”混为一谈。有趣的是，不仅我们自己权利、客体不分，哈佛大学的知名学者米勒教授也是如此。如果米勒教授真的区分不开“权利”与“客体”的话，人们真有理由怀疑他是如何在哈佛立足的，又是如何成为世界知名学者的！Property被译成经济学术语“产权”不仅遗患我们自己，还使哈佛学者为之蒙羞。[76]
（四）更改法律文本
在民法上，权利与客体是两种不同的事物，乃法学常识。因此，学者混淆权利与客体的现象极为罕见。果不其然，这种混淆未能逃出民法功底扎实的学者的视线。当这些学者看到有人翻译的TRIPs协议“混用”权利与客体时，便毫不犹豫地坚决予以“纠正”，即在各项知识产权后面加上一个“权”字。
1.根据1994年《与贸易有关的知识产权协议》第1条第2款的规定，知识产权包括：（1）著作权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标志权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未披露的信息保护权。[77]
2.1993年12月15日关贸总协定通过的《与贸易有关的知识产权协议》中所称知识产权保护的范围：（1）著作权与相关权利（指邻接权）；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）对未公开信息的保护权。[78]
3.在协议的第一部分第一条中划出了协议所包含的知识产权的范围，它们是：
（1）版权与邻接权；
（2）商标权；
（3）地理标志权；
（4）工业品外观设计权；
（5）专利权；
（6）集成电路布图设计权；
（7）未披露过的信息专有权。[79]
4.《与贸易有关的知识产权协议》第一部分第一条规定，本协定所保护的知识产权是指该协定第二部分第1节至第7节中所列举的著作权与邻接权、商标权、地理标志权、外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权。[80]
上述引文中加上“权”字之后，各项“知识产权”的表现形式在概念和逻辑上便与“知识产权”统一起来，在其他引文中权利与客体不分的现象立刻消失得无影无踪。可谓妙笔生花。但是，这样做却有更改TRIPs协议文本之嫌。因为TRIPs协议英文文本在第二部分第1节至第7节中，除第1节中的COPRIGHT AND RELATED RIGHTS（第5节中的PATENTS似乎可译为“专利”或“专利权”）以外，其他各项“知识产权”之后均未使用RIGHT一词，[81]而且我国TRIPs协议的官方译文中也未在各该项“知识产权”之后加上“权”字。[82]此外，TRIPs协议从起草到最终定稿，前后历经数年，且参与起草的均是国际知名专家和学者。他们不可能都搞不明白权利与客体的区别。还有，在各国际公约中，TRIPs协议首次使用了intellectual property right （智力财产权）和intellectual property（智力财产）两个概念，以示权利与客体的区别。[83]所以，问题不可能出在TRIPs协议文本本身，要出，一定出在“知识产权”的概念上。[84]本来，面对协议中的“财产权”（property right）概念和“财产”（property）的概念，民法学者应该恍然大悟：过去将intellectual property译为“知识产权”是场历史误会。令人不解的是，人们宁肯将intellectual property right（智力财产权）也译成“知识产权”，甚至擅自更改TRIPs协议文本，也不愿质疑“知识产权”的汉译。对此，笔者欲辩无言，只是忧虑拾人牙慧，放弃反思终将付出代价。果然，知识产权界目前陷入了难以自拔的两难境地：准确翻译TRIPs协议便产生权利、客体不分的现象，消除该现象却又不得不更改TRIPs协议文本本身。
（五）冲击传统民法理论
过去，英美学界对智力财产的研究即不乏优秀成果。但真正具有世界性影响的作品还是在20世纪80年代后期和90年代出现的。其中，美国学者休斯教授1988年发表的论文——《智力财产的哲学》[85]，戈登教授1993年发表的论文——《自我表达的财产权：智力财产自然法中的平等与个人主义》[86]和澳大利亚学者德霍斯教授1996年出版的专著——《智力财产的哲学》[87]影响深远，为两大法系的学者所广泛引用。[88]三部佳作的问世表明，在智力财产的研究上，英美学者已执国际学界之牛耳。无怪乎他们的观点、理论受到各国学者的追捧、青睐。英美学者关于“智力财产”（与体力财产相比）具有无形性的观点（Intellectual property is intangible.）为各国学者所接受，成为国际智力财产界的“共识”。毫不奇怪，这一观点很快被介绍到中国来。但是，在介绍过程中，意想不到的事情发生了。由于我国学界早已接受了他人将intellectual property翻译为“知识产权”的事实，因此，Intellectual property is intangible.（智力财产是无形性的。）引入我国学界时，经过汉语的过滤、改造后，蜕变为“知识产权”的无形性。在英文中，原本“财产”的无形，到了汉语语境下则变成了“产权”的无形。我国出版的知识产权教科书在论述“知识产权”的特点时，几乎无例外地将“无形性”作为其最大的特点或第一特点。但随着人们对“知识产权”研究的深入，愈加发现这一观点有违常识，亦不合乎逻辑。后来，终于有学者站出来，对该观点进行批驳。刘春田教授写道：
多年来，由于我们缺乏对知识产权问题独立、深入的思考与研究，盲目崇信西方，却止于制度层面，而对其理论及其理论和制度的关系欠缺系统、全面的了解。在知识产权法制建设中，几乎生吞活剥，囫囵吞枣地照搬西方发达国家现成的结论，对其真谛却不甚了了。在逻辑上不区分知识与知识产权，并把知识产权归于无形财产权，以致把所谓“无形性”当作知识产权的首要的，也是最重要的特征，甚至当作知识产权的天经地义的本质笃信不移。[89]
上述批评甚是犀利，知识产权的所谓“无形性”受到了公开质疑和批评。刘教授敢于反思，敢于直面学界存在的问题的态度，表现了一个法学家追求真知，追求学术的严谨学风，给人留下了深刻印象。不过，“批评”将知识产权“无形性”的观点的产生归结为盲目崇信西方的结果，笔者不敢苟同。本文以为，造成这种误解的，正是因为我们笃信了局外人搞出来的“知识产权”的汉译概念。这怪不得别人。假如我们自己翻译intellectual property，且译成“智力财产”，那么，还有谁会质疑“智力财产”的无形性，即使智力财产无形性的观点源自西方，那又有何妨。
知识产权无形性的观点被人们接受后，在学界继续发酵、发展。有学者先将“产权”解释为“财产权”，进而将“产权”的无形性说成“财产权”的无形性。经过一番解释，最终出现了“无形财产权”的概念。无形财产权的出现又为有形财产权的登场亮相，埋下了伏笔，扫清了障碍。因为从逻辑上讲，存在无形财产权就一定存在有形财产权与之对应。这样，继民法上的有体财产和无体财产的划分之后，知识产权界又出现了有形财产权和无形财产权的崭新划分。
如果进一步研究法国现行知识产权法，我们还不难看到，法国专门指出了：《法国民法典》中的许多通用条款对于知识产权没有约束力。这反映出知识产权具有某种高于一般有形产权（及其他无形产权）的法律地位。[90]
我们说，知识产权是私权，这种私权实际上是一种无体财产权，将知识产权理解为无体财产权，对于我们准确把握知识产权的体系范围是有重要意义的。[91]
有体财产权和无体财产权的分野，是在支配性、绝对性财产权利范畴内进行的。[92]
有体财产权和无体财产权的这种新的划分，究竟是对传统民法理论的突破还是误解，本文不做判断，仅指出该划分所产生的根源。不过，本文不做判断并不等于其他学者也不做判断。对于有形财产权和无形财产权的划分，袁挺秀博士便撰文提出批评，[93]刘春田教授则从权利的一般属性分析、立论，完全否定此种划分的成立。他以不容置疑的口吻写道：
无形只反映权利的一般属性，权利并无有形与无形之分。无形是所有权利的共同的固有的属性，无论物权、债权，还是人身权、知识产权，没有哪种权利是有形的。[94]
无独有偶，在英美学界也存在无体权利（intangible right）的说法。如果说在我国知识产权界有体权利和无体权利的划分是因“产权”僭越“财产”所致，那么，英美学界出现无体权利的说法，则是由其狭义使用的property指称right所造成的。尽管如此，对于无体权利的说法，德霍斯教授还是不留情面地提出了批评。他指出：
多数学习智力财产的学生都听说过有体财产和无体财产的区别，智力财产权即是无体权利的实例。此种说法马上产生的分析难题是，有体权利存在的可能性。因为所有权利似乎最好作为无体权利来看待。（耕犁权利是困难的。）对该难题的慎重回答只能说，这是一种不严谨的说法，该区别不是权利性质之间的区别，而是权利所指的客体的性质之间的区别。所有权利均是无体的，但有些财产是有体的。[95]
令人惊奇的是，德霍斯教授对英美学者关于无体权利的说法的批评，与刘春田教授对我国学者提出的无体权利和有体权利的划分的批评，竟息息相通，如出一辙，分析、立论恰似一脉相承。
关于此新的划分，本文以为，不妨与民法上的其他类型的划分做一比较，有比较才有鉴别，有比较事物之间的差异才会凸显。例如，古罗马人曾将物与物进行比较，从而产生了有体物和无体物的划分，因为有些物按其属性是可以触摸的；[96]近代人将财产与财产进行比较，从而产生了有体财产和无体财产的划分，因为有些财产是有体的。今天，人们又将权利与权利进行比较，能否产生有体权利和无体权利的划分，则取决于有体权利是否真的存在。
不过，假如有体权利和无体权利的划分仅仅是在民法上原有的有体物和无体物的划分的基础上推理、演绎而来，即有体权利和无体权利分别指对有体物和无体物所享有的权利，则此种划分除徒增一对新的概念以外，并无多少理论意义和现实意义。
四、“知识产权”的消极影响（二）
前文详细分析、论述了“知识产权”对我国学界和学术研究所产生的消极影响。对于这一概念在保护智力财产的社会意识的形成中的消极影响，在本文看来，人们也不应该忽略。下文将对美国使用intellectual property的概念与我国使用“知识产权”的概念做一横向比较，以揭示在保护智力财产的社会意识的形成中两个不同概念所发挥的不同作用，从中不难看出“知识产权”更为消极的一面。
据学者考证intellectual property最早是美国人在1849年使用的。[97]但迟至20世纪50年代当两个国际局[98]合并为“世界智力财产联盟”时（1967年成立的“世界智力财产组织”——WIPO的前身），官方才正式使用intellectual property这一概念。[99]尽管Intellectual property的概念此后不断出现在个别学者的著作中，乃至官方文件中，但该概念对美国社会的影响依然微乎其微。至20世纪70年代，美国还很少有大学法学院开设智力财产法的课程。[100]在芝加哥蒂堡大学法学院讲授智力财产法长达30年的诺尔教授1999年回忆起最初讲授智力财产法的情形时，不无感慨地写道：
1983年当我开始在蒂堡法学院教学时，我清楚地记得，当时的院长要我讲财产法。“梦想”着将来的各种好处，我回答说，我喜欢讲财产法，但我很想开一门智力财产法的课程，智力财产是我从事了多年实务的一个领域。对于我的要求，院长似乎并不太关心，只要我教财产法，考虑到15年前在法律课程中智力财产法还是一潭死水，他的反应并不特别令人惊讶。[101]
由诺尔教授的回忆可见，即使到20世纪80年代初期，除个别智力财产法专家和学者以外，即使美国的普通律师和法学家对于智力财产也不甚了了。
然而，到20世纪80年代中期关贸总协定第八轮谈判时，美国企业界在智力财产的保护上即已形成共识，有了强烈的保护意识。美国政府将智力财产的保护作为谈判议题塞进谈判议程，就是些大公司、大企业游说、运作和施压的结果。[102]至20世纪末，整个美国社会在保护智力财产的问题已基本达成共识，形成了强烈的保护意识。是什么原因使美国在短短20余年的时间内便形成了浓厚的社会保护意识，今天探讨、考察起来，原因恐怕有多种。
第一，美国企业，尤其是跨国公司，是智力财产的主要生产者和拥有者。作为智力财产的主要生产者和拥有者，他们自然容易形成保护意识，因为这符合他们的利益；
第二，美国是个发达的工业化国家，人们的教育水平和生活水平普遍较高，因此，人口素质相对高些，也容易形成智力财产的保护意识；
第三，在因智力财产保护所引发的国际纠纷中，美国常常扮演受害者的角色，指责第三世界国家保护不力，侵害其智力财产权，但凡此时，美国媒体便开足马力，煽风点火，摇唇鼓舌。在媒体大规模的“轰炸”下，美国一般民众都知道中国等第三世界国家在盗窃他们的“property”。
不可否认，以上三点都是促成美国社会在较短时间内形成保护意识的重要因素。但本文以为，除这三种因素之外，其保护意识的迅速形成还与他们使用intellectual property的概念有关。前文已经交代，intellectual property的本义指由人的脑力劳动所创造的财产。在英文中，intellectual对应physical。所以，intellectual pro-perty很容易使人们联想起洛克所说的physical property。在财产问题上，洛克在英美人心中具有图腾（totemic）[103]般的地位。Intellectual property与physical property对应起来，便与洛克的财产劳动说联系起来。因此，保护智力财产的正当性已无需另外证诚。既然法律保护体力劳动创造的体力/物质财产，那么，保护脑力劳动创造的智力财产，便天经地义，理所当然。[104]假如法律只保护体力劳动成果，而不保护脑力劳动成果，即同等情形不同等对待，那就违反了普通法原则；不保护财产的法律一定是恶法，制定恶法的政府也就失去了继续为政的合法性；推翻它既是人民的权利，也是人民的义务。对此，《独立宣言》早有阐述。
可见，美国人使用intellectual property的概念后，只需要让人们认识到脑力劳动成果也是财产即可。只要人们理解并接受脑力劳动成果也是一种财产的观点，人们对财产的既有尊重和保护意识，便会逐渐移转到这种新型财产上来。20余年的实践证明，事实确实如此。美国人使用intellectual property的概念充分利用了已有的社会资源，就培育社会保护意识而言，收到了事半功倍的效果。Intellectual pro-perty功不可没。
反观我国，本来，在一个生活、教育水平普遍不高的第三世界国家让一般民众明白和理解一些不着边际的抽象东西是“财产”，已实属不易，而我们恰恰不以人们耳熟能详的“财产”概念来称谓这种财产，而是以“产权”（一个连法学家都搞不明白的模糊概念[105]）来指称这种新型财产。不将财产称为“财产”，简直莫名其妙，亦举世罕见。这样做只能使我们培养智力财产保护意识的事业，难上加难，雪上加霜。早在1986年“知识产权”的概念就已写进《民法通则》，20世纪80年代中期就有先驱学者从事这一领域的研究，90年代全国高校便普遍开始开设知识产权法的课程。可是，40年过后，“知识产权”除了在学界热闹非凡，媒体不时鼓噪以外，所产生的社会效果极其有限。
比如，1982年公布的《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）在商标保护问题上采注册在先原则。到21世纪初20余年过去了，抢注之风依然盛行，致使《商标法》不得不修改，以遏制恶意抢注，关照那些几乎麻木不仁的国内企业。20多年的时间，一代人都已成长起来，而我们的企业甚至连保护自己的商标的兴趣和意识还没有培养起来。有学者不无忧虑地写道：
在“知识产权”几成时髦用语的今天，知识产权在我们的企业、国家的经济发展过程中并未起到应有的作用，和发达国家或地区相比，对知识产权的价值的认识和实现更是相差甚远。可以毫不夸张地说，在知识经济时代，这种差距的影响是致命的。造成这种差距的原因应当说是复杂的，多方面的，但对知识产权的认知可能是一个基础问题。[106]
再比如，在世纪之交出现的因网络游戏产生的纠纷中，网民们自然而然地使用了“财产”概念来指责他们认为的“侵权者”或“盗窃者”，这种“财产”（网络游戏）被他们称为“虚拟财产”。[107]至今，未闻有称其为“产权”的。可见，“产权”概念对我们社会和普通民众的影响，十分有限，聊胜于无。
美国在短短20余年的时间便形成了保护智力财产的浓厚社会意识，而我国使用“知识产权”概念的时间也有几十年了，时间不算短了，可为什么社会迟迟形成不了较为浓厚的保护意识？细究起来，原因恐怕也多方面的。但本文以为，不利用已有的社会资源，而是闭门造车，甚至试图推倒重来，恐怕也是一个原因。具体而言，我们试图以“产权”概念取代“财产”的概念。“财产”概念自汉代传承至今已有两千多年的历史，[108]它在人们心目中潜移默化，早已根深蒂固，是任何其他概念所不可能撼动，更不可能取代的，至少短时间内如此。当然，如果我们有足够的耐心，给“产权”以更充裕的光阴，也许迟早它会取代“财产”。
可是，时间不等人。改革开放后，我国经济有了长足的发展，取得了令世人瞩目的成就。也毋庸讳言，我们为此发展付出了沉重的代价。目前，全国许多城市出现了以往罕见的雾霾天气。大自然在向我们发出警告。再不转变经济发展模式，走科技创新的路子，我们可能要付出更为惨痛的代价。因此，我们需要科技创新驱动型的经济增长模式。科技创新需要有一个良好的社会氛围。因为与物质产品的生产不同，科技创新面临着两大风险：一是创新本身存在分风险，即有投入不一定有产出；二是创新成果的保护，智力成果不可能像物质产品那样锁进仓库，派人把守，就万事大吉了。它会遇到诸多侵权者或搭便车者。[109]所以，它需要法律提供严格的保护。但仅有法律还不够，因为法律不是万能的。一个尊重智力财产的良好社会氛围才更有利于科技创新。历史证明，保护财产除了法律以外还要靠人们的道德约束和对他人财产的尊重。相对而言，我们现有的有体财产制度之所以秩序井然，是因为社会中的绝大多数人不去偷窃他人财产，而绝大多数人之所以不去偷窃他人财产，不是因为他们畏惧法律的惩罚，而是因为他们从心底里认为，偷窃他人财产是可耻的和不道德的。[110]因此，假如我们使用“财产”概念，使人们明白无形的智力成果也是“财产”，那么，一旦人们明白和理解时，他们对财产的已有尊重和保护意识，便会逐渐转移到这种新型财产上来。当社会绝大多数人尊重智力财产时，利用法律去对付少数侵权者或搭便车者，便会有效得多。所以，在保护智力财产的社会意识的形成上，财产概念可以起到事半功倍的作用。在国际上，已如上述，美国有过成功的经验。
其实，我们国内也不乏利用已有社会资源起到事半功倍作用的成功范例。即使时至今日，人们也不会忘记十年“文革”期间中国知识分子所吃的苦头，所遭受的歧视。“文革”结束后，知识分子痛定思痛，苦思冥想，究竟是什么原因使他们饱受歧视。经过一番思考，他们终于找到了原因，即在一个尊重劳动的社会里，他们所从事的工作不被当作劳动；他们的工作不是劳动，他们也就不是劳动者。找到原因后，他们立即喊出了“脑力劳动也是劳动”，“知识分子也是劳动者”的口号。而且，他们不仅有口号，也有行动。20世纪80年代和90年代，过去被视为脑力工作者的厂长、经理们趋之若鹜般地去争当“五一劳动奖章获得者”。不出所料，他们的呼声社会听懂了，听明白了。此后，人们逐渐接受了脑力劳动与体力劳动都是劳动的观点或说法。既然都是劳动，就没有理由歧视一种劳动而拔高另一种劳动。当然，中国知识分子社会地位的提高和改变，是在改革开放的大环境下发生的，不是喊一两个口号就实现的。本文不过是强调，在形成尊重知识、尊重人才的社会变革中，利用已有社会资源的上述口号所起到的积极推进作用而已。
由以上比较可见，intellectual property在促进美国社会保护智力财产的意识的形成中，起到了积极的促进作用，功不可没，而“知识产权”的概念在促进我国保护智力财产的社会意识的形成中，碌碌无为，寸功未建。仔细想来，责任不在“产权”，是我们硬派给它一项它本不可能完成的任务。40年来的实践证明它的确力不从心。保护财产的工作还得由“财产”来做。现在，该是我们让“产权”谢幕，让“财产”登场的时候了。
五、结束语
综上所述，在英文中，intellectual property的本义为“智力财产”，指由人的智力劳动所创造的财产，以区别于传统上的physical property，“体力财产”，即由人的体力劳动所生产的财产。20世纪70年代初期在我国学界尚未对intellectual property进行过深入考察和全面研究的背景下，相关工作人员在翻译World Intellectual Property Organization时，误将其中的Intellectual译为“知识”，又以经济学术语“产权”对应另一个法律概念——Property，从而形成了今天的“知识产权”。此汉译概念不仅未能表达原文的本义，更未能传达出原文所隐含的联想信息，被写进《民法通则》后在概念法学盛行的我国学界遗患至今。
如果从20世纪90年代算起，在我国，知识产权的研究已有20余年的时间。但时至今日，不仅有关知识产权的理论体系构建不起来，而且在“知识产权”的特点、有体财产权和无体财产权的划分等诸多问题上，甚至在“知识产权”概念的定义上，学者们的观点依然相左，无法达成共识。客观地讲，从事知识产权研究的学者不可谓不努力，亦不可谓不勤奋，其中更不乏才俊、人杰，可为什么学科理论体系建构不起来，基本问题纠缠不清，究其原因，始作俑者正是“知识产权”本身。
40年来，“知识产权”概念经过千万次的重复，现在已几成“真理”。即使如此，对于这一汉译概念，仍不时有学者勇敢地提出质疑。对此，该概念的翻译者王正发先生亦不得不承认：主要有两种争议，一种认为应将“Intellectual”译为“智力”“智慧”而非知识；另一种是认为应将“property”译为财产而非“产权”或“财产权”。[111]
读到上述饱含真知的质疑，笔者不由心生感慨，因为这些学者对intellectual的翻译的质疑是准确的，[112]对property的翻译的质疑更是正确的。[113]假如他们各自的反思能再前进一步也就触及到了intellectual property的本义。可惜，不知为何，他们在反思的途中戛然而止，致使反思半途而废。笔者深感惋惜。但更令笔者感激的是，他们富有灼见的质疑和反思为本文提供了更高、更坚实的起点。本文所提出的“智力财产”的概念正是在他们停止的地方继续前行，继续反思获得的；实际上，本文所完成的不过是他们的未竟事业。
现在，我们有了“智力财产”，又重新回到了民法的“怀抱”，相信知识产权界目前存在的诸多争议不久会云开日出，烟消云散；有了“智力财产”作为基础，构建符合现实生活的、合理且合乎逻辑的宏大理论体系不再遥不可及；有了“智力财产”，我们就可以理直气壮地说，创造自己的“智力财产”，就像我们说自己动手丰衣足食一样。先前那些“创造自己的知识产权”，“拥有自主知识产权”等言不由衷的说法，可以休矣。
另外，就保护智力财产的社会意识的形成而言，有了智力财产的概念，我们还可净收事半功倍的成效，而保护智力财产的社会意识的形成必将有助于改善我国科技创新所依赖的社会环境。
[1] 北京航空航天大学法学院教授，博士生导师。
[2] 刘春田主编：《知识产权法（第5版）》，中国人民大学出版社2014年版，第6页。
[3] 参见余俊：《知识产权称谓“考”》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2005年版，第1-29页；吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2011年版，第3-4页；裘安曼：《从IP的中文翻译说开去》，载《知识产权》2010年第5期。
[4] 该概念最初是由王正发先生翻译的。参见王正发：《中国专利制度的叩门人》，载《知识产权与改革开放30年》编委会：《知识产权与改革开放30年》，知识产权出版社2008年版，第350-351页。
[5] 1.the power or faculty of the mind by which one knows or understands，as distinguished from that by which one feels and that by which one wills；the faculty of thinking and acquiring knowledge；2.the capacity for thinking and acquiring knowledge.Jess Stein editor in chief，The Random House College Dictionary，Random House，Inc.，1980，p.692.
[6] 1.the ability to reason，perceive，or understand；the ability to perceive relations，differences，ect.：distinguished from wills，feeling；2.great mental ability；high intelligence.Webster's New Twentieth Century Dictionary，2d.ed.，Simon & Schuster 1983，p.953.
[7] Jess Stein editor in chief，The Random House College Dictionary，Random House，Inc.，1980，p.692.
[8] Jess Stein editor in chief，The Random House College Dictionary，Random House，Inc.，1980，p.692.
[9] 引文中的下划线为笔者所加，旨在引起读者注意“财产”概念的所指。
[10] Real property consists of land and objects that are permanently affixed to land，such as trees and buildings.Real property is generally immovable.Personal property consists of movable objects.Roger Berrnhardt，Ann.M.Burkhart，Real Property，West Group 2000，p.1.
[11] When a layman is asked to define “property”，he is likely to say that “property” is something tangible “owned” by a natural person （or persons），a corporation，or a unit of government.Roger A.Cunningham，William B.Stoebuck，Dale A.Whitman，The Law of Property，West Publishing Co.St.Paul，Minn.，1993，p.1.
[12] The word property is also commonly used to denote everything which is the subject of ownership，corporeal or incorporeal，tangible or intangible，visible or invisible，real or personal.Samet v.Framers' & Merchants' Nat.Bank of Baltimore，C.C.A.Md.，247 F.669，671；Globe Indemnity Co.v.Bruce，C.C.A.Okl.，81 F.2d 143，150.
[13] The“New World” prior to its colonization may have been as close as a Lockean common as human history records，yet it is easy to make a list of things that the society could not allow to be appropriated as private property：the Amazon，St.Lawrence，and Ohio Rivers，the Cumberland Pass，or the St.George's Bank fisheries.Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property，77 The Georgetown Law Journal 287，319 （1988）.
[14] For every Pilgrim who came to the New World in search of religious freedom，there was at least one colonist who came on the promise of royal land grant or one slave compelled to come as someone else property.Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property，77 The Georgetown Law Journal 287，319 （1988）.
[15] In the strict legal sense，property means an aggregate of rights which are guaranteed and protected by the government.Fulton Light，Heat & Power Co.v.State，65 Misc.Rep.263，121 N.Y.S.536.
[16] Roger A.Cunningham，William B.Stoebuck，Dale A.Whitman，The Law of Property，West Publishing Co.St.Paul，Minn.，1993，p.1.
[17] Though the earth and all inferior creatures be common to all men，yet everyman has a property in his own person；this nobody has any right but himself.See John Locke，Two Treatises of Government，Hafner Publishing Co.，1947，p.134.Also see Jackson ex dem.Pearson v.Housel，17 Johns.281，283.
[18] The right to possess，use，and enjoy a determinate thing （either a track of land or a chattel）.Bryan A.Garner Editor in Chie，Black's Law Dictionary，West 2004，p.1252.Barnes v.Jones，139 Miss.675，103 So.773，775，43 A.L.R.673；Tactum Bros.Real Estate & Investment Co.v.Watson，92 Fla.278，109 So.623，626.
[19] Property n.More specifically，ownership；the unrestricted and exclusive right to a thing；the right to dispose a thing in every legal way，to possess it，to use it，and to exclude everyone else from interfering with it.Black's Law Dictionary，West Publishing Co.1968，p.1382.
[20] Intellectual property is a category of property that is the result of intellectual creativity.It is the creations of the mind，or can be thought of as an original work fixed in a tangible medium of expression.Examples of intellectual property are literary and artistic works，inventions，audio and video recordings，computer programs，and trade secrets.Gordon W.Brown，Kent D.Kauffman，LegalTerminology，Pearson Education，Inc.，p.213.
[21] Much intellectual property is produced only after considerable financial investment，whether it be in the research lab or in the graduate education of the scientist using the facility.Justin Hughes，Philosophy of Intellectual Property，77 Georgetown Law Journal287，291 （1988）.
[22] Intellectual property is an example of intangible personal property.It is a collection of ideas and information in a broadly commercial context that the law recognizes as having a value by providing protection.Tina Hart & Linda Frazzani，Intellectual Property Law，2nd.eds.，Palgrave Publishers Ltd.，2000，p.1.
[23] The “property” of intellectual property is not the concrete form that characterizes the area of real property，for instance.Arthur R.Miller，Michael H.Davis，Intellectual Property—Patents，Trademarks，And Copyright，3rd eds.，West Group 2012，p.1.
[24] Persona is the one type of potential intellectual property which is generally thought of as not being a result of labor.Justin Hughes，Philosophy of Intellectual Property，77 Georgetown Law Journal287，292 （1988）.
[25] The concept of intellectual property was originally designed to cover ownership of literary and artistic works，inventions （patents），and trademarks.What these three objects of intellectual property have in common is their intangibility...The object of the right constituting intellectual property is not their tangible support incorporating a literary work，invention or trademark，but rather the form of the work，the invention，the relationship between a symbol and a business，as such Graeme B.Dinwoodie，William O.Hennessey，Shira Perlmutter，Graeme W.Austin，International Intellectual Property—Law And Policy，Mathew Bender & Company，Inc.，a member of the Lexis Nexis Group，p.5.
[26] Even without such debate，intellectual property like all property remains an amorphous bundle of rights.Justin Hughes，Philosophy of Intellectual Property，77 Georgetown Law Journal287，295 （1988）.
[27] All intellectual property consists in the exclusive right to perform some defined activity，in the main productive and commercial.Cornish，Llewelyn & Aplin，Intellectual Property：Patents，Copyright Trademarks And Allied Rights，Sweet & Maxwell，2013，p.41.
[28] It was during the latter states of great battle of economic systems，that in the West （and hence the world），these rights came regularly to be treated as “property” and labeled “intellectual property”.Cornish，Llewelyn & Aplin，Intellectual Property：Patents，Copyright Trademarks And Allied Rights，Sweet & Maxwell，2013，p.37.
[29] Alienation of the entire intellectual property all rights to a trademark，patent or copyright has the same paradoxical problems as does the alienation of physical objects.Justin Hughes，Philosophy of Intellectual Property，77 Georgetown Law Journal 287，347 （1988）.
[30] Hughes，Philosophy of Intellectual Property，77 Georgetown Law Journal 287，296 （1988）；Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth，1996，p.155；Cornish，Llewelyn & Aplin，Intellectual Property：Patents，Copyright Trademarks And Allied Rights，Sweet & Maxwell，2013，p.38.
[31] 王正发：《中国专利制度的叩门人》，载《知识产权与改革开放30年》编委会：《知识产权与改革开放30年》，知识产权出版社2008年版，第350-351页。
[32] 徐开墅主编：《民商法辞典》，上海人民出版社2004年版，第114页。
[33] 王正发：《中国专利制度的叩门人》，载《知识产权与改革开放30年》编委会：《知识产权与改革开放30年》，知识产权出版社2008年版，第350-351页。
[34] Intellectual property中的intellectual和property两个英文单词，汉语“知识产权”一个也没有翻译对。
[35] TRIPs协议为避免property在两种意义上使用所可能带来的误解，在国际公约中首开先河，使用了intellectual property right（智力财产权）和intellectual property（智力财产）两个概念，以示权利与权利客体的区别。“财产权”和“财产”的概念同时出现在一个条约中，本是学界反思所谓“产权”的绝佳机会。遗憾的是，学界对TRIPs协议的良苦用心熟视无睹，在圈外人将intellectual property翻译为“知识产权”后，自己又依葫芦画瓢，将intellectual property right也翻译为“知识产权”。从此，财产权的概念在官方文件中也被“产权”所取代。
[36] 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第1页。
[37] 刘春田主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第6页。
[38] 李春华、董文晶主编：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第6页。
[39] 吴汉东著：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2013年版，第25页。
[40] 有学者提出了“知识产品”的概念。所谓知识产品是指人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明、文学艺术创作等各种表现形式。可见，“知识产品”并不包括“商标”等工商业标记。参见吴汉东：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2013年版，第46页。
[41] 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第4页。
[42] 引文中的下划线为笔者所加，以期引起读者关注。
[43] 吴汉东著：《知识产权法》，法律出版社2011年版，第3页。
[44] 李春华、董文晶主编：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第3页。
[45] 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第3页。
[46] 北京市科学技术进修学院：《企业知识产权》，科学普及出版社2013年版，第3页。
[47] 杨适著：《古希腊哲学探本》，商务出版社2003年版，第510页。
[48] 我国知识产权教科书中常引用哈佛大学米勒教授的《知识产权法》，中国人民大学出版社2004年版，作为列举式定义的代表。
[49] 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第4页。
[50] 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第1页。
[51] 与郑成思教授的定义类似的，还有刘剑文、张里安给“知识产权”所下的定义。参见刘剑文、张里安主编：《现代中国知识产权法》，中国政法大学出版社1995年版，第1-2页。
[52] 郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第43页。
[53] 世界知识产权组织编：《知识产权法教程》，高卢麟等译，专利文献出版社1990年版，第2页。
[54] 在英文中，physical既有体力又有物质的意思。由于体力劳动必须作用于“自然”，所以，体力财产一定是物质财产。
[55] 《巴黎公约》将工业财产细分为：专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。这八类还可进一步概括为两大类：创造性构思和识别性标记。
[56] Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth 1996，p.23；Susan Sell，Intellectual Property and Public Policy in Historical Perspective：Constellation and Settlement，38 Loy.L.A.Rev .267，270 （2004-2005）.
[57] IP is seen as a broad spectrum，not only referring to traditional industrial property assets such as patents or trademarks，but integrating trade secrets，know-how，product data （namely in pharmaceutical industries）and information into IP management.Report on 2nd APPI Forum 1999 in Lyon.The term “industrial property” is a traditional but not entirely exact denomination for certain exclusive rights，resembling property rights，regarding creative ideas or distinguishing signs or designations in the industrial or commercial field，supplemented by certain rules against unfair behavior in the same field.参见〔奥地利〕博登浩森著：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第202页。
[58] Intellectual property狭义使用时，creative ideas and distinguishing signs为权利客体。Intellectual property is an example of intangible personal property.It is a collection of ideas and information in a broadly commercial context that the law recognizes as having a value by providing protection.See Tina Hart & Linda Frazzani，Intellectual Property Law，2nd eds.，Palgrave Publishers Ltd.，2000，p.1.
[59] 熊英著：《知识产权法——原理、案例、疑难》，知识产权出版社2013年版，第9页。
[60] 郑成思教授曾指出，“知识产权分为创造性成果权和识别性标记权”是专家们在讨论仲裁时提出的。但是，笔者翻遍长达了399页的大会综述（法语部分和德语部分除外）并未发现这种划分的出处或来源，只是在有关仲裁的问题：106，即Q∶106中的一句话里发现了智力财产和工业财产的概念。In spite of a comment from Mr.LECCA （France），speaking personally，Messrs.KEEFAUVER and SCHAPER maintain that the question of arbitration is to be dealt with in the field of intellectual property and not just in the field of industrial property.p.123.另外，德国代表约瑟夫· 施特劳斯在1992年4月7日第3小组讨论会上的发言中谈到工业财产权及相关内容，但未见提上述划分。All other industrial property rights—i.e.patents，utility models，industrial designs，trade and service marks etc.—relate to intangible goods，such as inventions，firm，registered or unregistered marks，etc.p.327.APPI TOKYO 1992 RESOLUTION，YEARBOOK.
[61] 郑成思著：《知识产权法论》，法律出版社2007年版，第42页。
[62] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律大辞典》，法律出版社2003年版，第117页。
[63] 同上注，第295页。
[64] 肖耿著：《产权与中国的经济改革》，中国社会科学出版社1997年版，第5页。
[65] 艾智仁：《新帕尔格雷夫经济学大词典》，第1013页，转引自肖耿：《产权与中国的经济改革》，中国社会科学出版社1997年版，第27页。
[66] 汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第1-2页。
[67] 郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第43页。
[68] 同上注，第41页。
[69] 冯晓青著：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第15页。
[70] 汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第3页。
[71] 尹新天著：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年版，第3页。
[72] 郑国辉主编：《著作权法学》，中国法制出版社2012年版，第278页。
[73] 汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第190页。
[74] 汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第172页。
[75] 李春华、董文晶主编：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第3页。
[76] 米勒教授和已故知名学者沈达明教授常被学界当成“知识产权”的列举式定义的代表。米勒教授的列举是：专利、商标和版权；沈达明教授的列举则是：专利权、商标权和著作权。在后者的列举中，概念清晰，逻辑一致，前者的列举中权利、客体混为一谈，毫无逻辑可言。两相对比，“孰优孰劣”，立见分晓。
[77] 熊英著：《知识产权法原理、案例、疑难》，知识产权出版社2013年版，第9页。
[78] 刘春田主编：《知识产权法（第5版）》，中国人民大学出版社2014年版，第5页。
[79] 郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第41页。
[80] 吴汉东著：《知识产权法》，法律出版社2011年版，第4页。
[81] TRIPs协议第二部分：SECTION 1：COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS；SECTION 2：TRADEMARKS；SECTION 3：GEOGRAPHICAL INDICATIONS；SECTION 4：INDUSTRIAL DESIGNS；SECTION 5：PATENTS；SECTION 6：LAYOUT-DESIGNS （TOPOGRAPHIES）OF INTEGRATED CIRCUITS；SECTION 7：UNDISCLOSED INFORMATION，UNDISCLOSED INFORMATION.
[82] 参见中国人民大学知识产权教学与研究中心/中国人民大学知识产权学院编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年版，第373-382页。
[83] 在英文中，copyright和patent等常被视为无体物，可作为所有权的客体。所以，它们可以和商标、商业秘密等所有权客体相提并论。Property in the sense of right of ownership may exist in respect of both corporeal things（e.g.buildings，animals）and incorporeal things （e.g.copyright，claims of damages）.David M.Walker，The Oxford Companion To Law，Oxford University Press，1980，p.1007.
[84] 在TRIPs协议中，copyright，related rights，patents是作为所有权客体出现的。所以，都属于intellectual property （智力财产）。但汉语将intellectual property翻译为“知识产权”。因此，只能涵盖权利（copyright），而无法涵盖权利的客体（trademark）。于是，便出现了权利与客体“不分”的现象。
[85] Hughes，Philosophy of Intellectual Property，77 Georgetown Law Journal 287，296 （1988）.
[86] Wendy J.Gordon，A Property Right in Self-Expression：Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property，102 Yale L.J .1533 （1993）.
[87] Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth 1996.
[88] 德霍斯教授在《智力财产的哲学》中多次引用休斯教授的《智力财产的哲学》一文；吴汉东教授在《知识产权法总论》中大量引用休斯教授的《智力财产的哲学》一文；日本著名知识产权法专家田村善之教授亦在《田村善之论知识产权》中大量引用了戈登教授的《自我表达的财产权：智力财产的自然法中的平等与个人主义》一文。
[89] 刘春田主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第9页。
[90] 郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第26页。
[91] 吴汉东著：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2013年版，第13页。
[92] 同上注，第7页。
[93] 参见袁挺秀：《正本清源——评〈无体财产权制度研究〉之基本理论编》，载《私法》（第2辑，第1卷），北京大学出版社2002年版。
[94] 刘春田著：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第12页。
[95] Peter Drahos，A Philosophy Of Intellectual Property，Dartmouth，1996，p.17.
[96] 〔古罗马〕优士丁尼著：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第137页；〔意〕桑德罗·斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第1页；〔英〕巴里·尼古拉斯著：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年版，第100页。
[97] 参见余俊：《知识产权称谓“考”》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2005年版，第1-29页。
[98] 指依据《巴黎保护工业财产巴黎公约》成立的国际局和依据《保护文学和艺术伯尔尼公约》成立国际局。
[99] Graem B.Dinwoodie，William O.Hennesey，Shira Perlmutter，Graem W.Austin，International Intellectual Property Law And Policy，Matthew Bender & Company，Inc.，2008，p.4.
[100] 智力财产的个别领域的教育要早很多。乔治·华盛顿大学1895年就开始授予专利法硕士学位，芝加哥马歇尔法学院1951年开始开设智力财产项目（IP Program）。但智力财产的通识教育是在20世纪90年代前后才普及的。Robert W.Intellectual Property，Innovation，And The Future：Toward A Better Model For Educating leaders In Intellectual Property Law，64 SMU Law Review 1161 （2011）.
[101] Roberta Rosenthal Kwall，The Intellectual Property Curriculum：Findings of Professor and Practitioner Surveys，49 J.Legal Educ.204，204 （1999）.
[102] See Andreas F.Lowenfeld，International Economic Law，Oxford University Press，2002，pp.94-109.
[103] Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth，1996，p.41.
[104] 对于洛克的财产劳动说，英美学界也有不同解读。参见C.B.MacPherson，The Political Theory of Possessive Individualism，Oxford，1979，p.221.I.Tully，A Discourse on Property，Cambridge，1980，p.127.但是，这些理论上的争议并未能影响一般民众，尤其是劳动者对洛克理论的推崇、信奉。
[105] 江平先生曾直言不讳地对笔者讲，他搞不懂什么是所谓的“产权”。
[106] 来小鹏主编：《知识产权法学——理论与实务研究》，中国政法大学出版社2012年版，第18页。
[107] 参见于志刚：《论网络游戏中的虚拟财产的法律性质及其刑法保护》，载《政法论坛》2003年第6期；邓佑文、李长江：《“虚拟财产”的物权保护》，载《社会科学家》2004年第2期；范利平：《虚拟财产的物权保护》，载《汕头大学学报》2004年第6期；黄亦飞、欧阳梓华：《论网络游戏虚拟财产的法律地位》，载《广西青年干部学院学报》2005年第1期；林旭霞：《虚拟财产解析——以虚拟有形财产为主要研究对象》，载《东南学术》2006年第6期。
[108] “天下财产何得不蹶”。《汉书·食货志》引汉·贾谊《论积贮疏》。
[109] 德霍斯教授对这两种风险均有详细论述。Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth，1996，pp.119-140.
[110] 许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，注11，第12页。
[111] 王正发：《中国专利制度的叩门人》，载《知识产权与改革开放30年》编委会：《知识产权与改革开放30年》，知识产权出版社2008年版，第351页。
[112] 裘安曼：《从IP的中文翻译说开去》，载《知识产权》2010年第5期。
[113] 周林：《“Intellectual Property”应当翻译为“知识财产”》，载《中国版权》2007年第5期。