私与公

天下都是皇帝的，皇帝是兆民的父母，是天下的总家长，天下所有人都是皇帝的私臣。但天下之大，皇帝一人是治理不过来的，需要贤佐（即各级官吏）来帮助其治理天下。对此，韩非曾特意勾绘出一幅治理蓝图，那就是：官治民，皇帝治官，即“明主治吏不治民”（《韩非子·外储说右下》）。

在家天下的政治格局下，官吏在理论上只是君主的私臣，从逻辑上讲其政治公共性是不被提倡也得不到彰显的。士人“学成文武艺，货与帝王家”，君主给予其爵禄，君主是主子，官吏只是其私家奴仆，作为私臣的官僚应绝对效忠于君主，一切言行绝对以君主的利益为判准，为了护主应不惜身家性命。

对于专制体制下的这种君臣关系，法家提供了精微的客观物质主义的论证和说明。法家否认儒家那套君臣如同父子的说法，坦承君臣之间没有亲情，其立场和利益常是对立的，君臣之间存在互相算计。例如，韩非就说：“故君臣异心，君以计畜臣，臣以计事君，君臣之交，计也。”“君臣也者，以计合者也。”（《韩非子·饰邪》）君臣关系的维持全靠利益交换，即“主卖官爵，臣卖智力”（《韩非子·外储说右下》），做臣子的“食君之禄”应“忠君之事”，对君主忠心耿耿。为了让作为臣子的官吏绝对地效忠君主，法家还创造了一套奇特的公私理论，将君主私人利益以及君主私人之物都说成是公，而臣民们个人的利益以及相关事物都说成是私，并说“私行胜则少公功”（《韩非子·外储说左下》），“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩”（《韩非子·饰邪》）。与君主利益相悖的私心、私利、私道、私学都是绝不能容忍的，必须坚决打击，好的臣子应当做到无私、无我。法家这种将君主的一己私利说成是天下大公的学说，深得中国古代皇帝们的赏识，也成了他们实际的行动逻辑，对此，黄宗羲说他们都是“以为天下利害之权皆出于我。我以天下之利尽归于己；以天下之害尽归于人……使天下之人不敢自利，以我之大私为天下之公”（《明夷待访录·原君》）的君主。

就作为君主私臣而言，官吏们的公共性当然是缺乏的，为了皇帝的利益即便残害百姓他们也在所不惜。具体到司法领域，皇帝们对案件的处理无论是否有道理，他们基本上都会无条件地接受，即使要杀他们自己的头，他们也只能本着“君叫臣死，臣不得不亡”的信念甘愿领受，嘴里还得念叨着“谢主隆恩”。作为君主的私臣，官吏们违抗君主的意志、为民请命、为民申冤的动力是不足的。

但事实的另一面是，除了太监外，中国古代深受儒家思想熏陶的士大夫并不愿仅仅将自己只局限为皇帝的私臣，他们常常不由自主地就显露出其公共性来。这一是由于在中国古代道统和政统从来并非完全合一，开国君主们“马上得天下”，虽然掌握政道，成为政治上的领袖，四海之内无人不听从其调令，但是他们却常没有办法同时也掌握道统，成为精神上思想上的领袖。[14]为此历代皇帝们均进行了或多或少的努力，但真理的解释权整体上始终掌握在士人们手中，归属于儒教的宗师孔子，皇帝们鲜有敢公开背叛圣人之言的。

二是中国古代以掌握儒家学说为仕进之路，结果使士大夫们从小深受儒家思想的熏陶，而儒家的以道自任情怀、天下为公理想、[15]民本主义思想和谏诤传统让中国古代的士大夫们常常“道义重则轻王公”（《荀子·修身》），“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”，以天下为己任，勇于担当，其软弱的身躯内常常蕴含了巨大的能量，在忠君爱民信念的支配下常常能将个人之生死置之度外，不惜逆龙鳞，冒死力谏，据理力争，而皇帝们虽然恼羞成怒，但为了避免落个杀忠臣的暴君的恶名而不便处死冒犯者，海瑞向明世宗上《治安疏》就是最有名的代表性事例。明世宗虽然痛恨海瑞，但也不便杀掉他，世宗死后海瑞获释。

三是“官员是天上的星宿，是来人间代天办事”的社会信仰，给予了官员们些许底气。贞观十一年（637年），治书侍御史刘洎认为尚书省左、右丞应该特别精心选任，不能让皇亲国戚滥竽充数，于是向唐太宗上书，云：“是以八座比于文昌，二丞方于管辖，爰至曹郎，上应列宿，苟非称职，窃位兴讥”，“天工人代，焉可妄加？”（《贞观政要·择官》）人们把尚书省的八座比作天上的文昌宫内的众星，各部的曹官，也都与天上的星宿对应。如果不称职就会招来窃据要津的讥评。官吏是代替上天做事，怎能胡乱授予？官员是天上的星宿，其权威来自于天，是替上天办事的，应对天负责，这种思想当然既是对官员的一种激励，勉励其勤政爱民，以天下苍生为念；也是对皇权的一种约束，揭示还存在比君更崇高的天和民（孟子即说“民贵君轻”），为官员们纠正皇帝的错误，劝阻君主干出一些荒唐的事情提供了一些底气，因为这是官员们的天职。这种“大逆不道”的言语当然不是刘洎的发明，而是一种相当古老的、连皇帝都不得不认同的常识。所以刘洎敢于对唐太宗讲，他讲了后不但没有受到责罚，反而因为这一奏书获得了提拔，李世民不久就任命刘洎为尚书左丞。

四是官僚制度具有独立自主倾向。官僚们所具有的职业理性，使他们常常不知不觉地将自身看成是国家与社会的公仆，常常把天下、社稷、国家、黎民百姓挂在嘴边，将其看得有时比君主还重要，[16]讲些类似“周之封建，使国重于君，公侯之身轻于社稷，故无道之君不免诛放”（《晋书·刘颂传》）的话。他们也有自己诸如“致君尧舜上，再使风俗淳”[17]的政治理想，君主本身都是其改造的对象，[18]而不仅仅只是皇帝的私臣。[19]

“我之出而仕也，为天下，非为君也；为万民，非为一姓也。”（《明夷待访录·原臣》）绝大多数司法官员并不是仅仅将自己当作皇帝的私臣，而是以天下苍生为念，看重自身的职业操守，故其司法时就具备了用法律制度来抵制皇帝和权贵恣意妄为的可能，最有名的例子就是张释之的事迹。《汉书·张释之传》载汉文帝行车经过中渭桥，有人从桥下跑出来惊了文帝驾车的马，文帝本想处死该人，但身为廷尉的张释之却只判处其罚金，文帝责怪，张释之就说如果文帝当时令人就地将其杀死就算了，但既然交付廷尉处理，为了取信于民，他就只能依法判决其罚金了事。文帝沉思良久，承认还是廷尉做得对。这个故事常被现代人说成是中国古代司法独立的典型事例。说汉文帝尊重司法独立显然是夸大其词，但是用于说明司法具有自身的运行逻辑，具有一定的自治性和职业理性则绰绰有余。

而英明的君主对司法的自治常是自觉地加以尊重，除了上面所说的汉文帝外，儒家的圣人周文王则是最早的楷模。《尚书·立政》载：“文王罔攸兼于庶言，庶狱庶慎，惟有司之牧夫是训用违。庶狱庶慎，文王罔敢知于兹。”周文王处理司法案件都是根据主管官员——准夫、牧夫的意见裁决，对于司法官员办案，他是不敢妄加干预的。正是中国古代司法官员们的这种公共性，使他们常常以法抗命，[20]创造出了古代中国高度的司法文明。他们的实践和经验在今天仍然具有一定现实意义，对今天的我们仍然富有启迪。