惩罚

在绪论中笔者已指出，法家给中国专制君主们开的治国处方就是赏罚，秦汉以来儒法合流，赏罚作为治国之二柄，广泛为人所接受，而司法正是落实惩罚的常规化管道。但与现代司法相比，中国古代司法的惩罚意味十分鲜明，充满了肉体和精神的摧残和折磨。

在中国古代，法、刑、罚基本上是同义词，可以互换，《说文解字》就训法为刑，说：“法，刑也。”《尔雅》则用法来释刑。而对于刑与罚，则有“罚者刑之本”（《新唐书·魏元忠传》）一说，认为惩罚正是刑法的根本。法即刑法，而刑法的基本内容就是惩罚。对于中国古代法与罚的关系，明人邱濬讲过一句很中肯的话：“法者罚之体，罚者法之用，其实一而已矣。”（《大学衍义补》卷一百）司法是法的实现的重要途径和方式，由于在中国古代法就是刑罚，故司法事实上就变成了落实惩罚的重要途径和手段，惩罚变成了司法赤裸裸的目的。

那么如何实施惩罚才能取得良好效果呢？对此，法家的答案就是重刑、重罚。法家主张轻罪重罚，认为只有如此才能做到以刑去刑。对此《商君书》云：“故禁奸止过，莫若重刑。”（《赏刑》）“行刑重其轻者，轻者不生，重者不来。”（《去强》）“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成。罪重刑轻，刑至事生。此谓以刑致刑，其国必削。”（《靳令》）“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。”（《赏刑》）《韩非子》完全继承了《商君书》重刑和以刑去刑的思想，其《饬令》基本上是完全照抄《商君书》的《靳令》篇，而且韩非还对相反的观点大加驳斥：

今不知治者皆曰：“重刑伤民，轻刑可以止奸，何必于重哉？”此不察于治者也。夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止，奸尽止，则此奚伤于民也？所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。（《六反》）

重罚、重刑的思想在秦国的立法和司法中得到了充分的体现。《汉书·刑法志》云：“秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛；增加肉刑、大辟，有凿颠、抽胁、镬亨之刑。”统一六国之后，秦朝法律规定了“诽谤者族，耦语者弃市”“敢有挟书者族”“妄言者无类”等内容，司法也十分严苛，史载当时的情况是：“刑者相半于道，而死人日成积于市。”（《史记·李斯传》）“赭衣半道，断狱岁以千万数。”（《汉书·食货志上》）“杀人众者为忠臣。”（《史记·李斯传》）成了重刑主义下官吏们标榜忠君的要诀。秦末农民革命运动风起云涌，蒯通前去见范阳令，游说后者赶快投降义军，不然有丧生的危险，因为“秦法重，足下为范阳令十年矣，杀人之父，孤人之子，断人之足，黥人之首，不可胜数”（《史记·张耳陈余列传》），慈父孝子们早已有报仇之志，只因畏惧秦法而不敢，现在天下大乱，秦法不施正是他们实施报仇的好时机。范阳令最后接受了蒯通的建议，投降了义军，可见蒯通的说法并非虚言，不然范阳令不会接受其说法。当然范阳令绝非特例，而只是秦朝众多官员中的普通一员。

汉王朝君臣总结秦亡之教训，抛弃了亡秦专任刑法的做法，吸纳儒家王道仁政的合理内容，“霸王道杂之”，在立法和司法上均有所宽缓，至《唐律》“一准乎礼”，完成了中国古代法律的儒家化，儒家的仁恕精神在中国古代立法和司法中间有体现，特别是宋代立法和司法，在保障人权上取得了前所未有的成就，达到了中国古代历史上的高峰。但是从汉至清，司法以惩罚为目的，司法中公开展示暴力，呈现出鲜明的惩罚性则始终未变。

一是重刑主义盛行。虽然儒家一再提倡宽刑、轻刑，但中国专制时代刑罚之重、之非理性，常令人匪夷所思。对此，我们可以从袁枚的一则笔记中窥得一鳞半爪：“北魏献文时，官不给禄，而受羊一口者死；私立学校者，师死门诛。隋文帝法：盗一钱者斩。唐法：食鲤鱼者杖一百。罗愿《尔雅翼》云：‘唐姓李，故号鲤曰赤鳝公。’官斋日，游僧舍者有禁；禁火日，民间以鸡毛插灰焦者死，见《五杂俎》。后唐长兴四年，私盐三斤以上，买卖人各杖四十，见《会要》。宋开宝二年，诏：父母在而别籍异财者论死。太宗时，江南见贩私盐二斤者死，建州民盗鱼一斤及市牛肉者杖脊送阙，张齐贤转运江南，一一条奏，自是送罪人者减半，见《通考》。明法：赃至十六两者剥皮，见《法传录》。”（《随园随笔》卷二十七《杂记类》）与儒家以德去刑的主张相反，实践中真正奉行的常常是法家重刑主张下的以刑去刑。

二是刑罚野蛮、残酷。经过汉文帝的刑罚改革，至隋唐，中国原始的墨、劓、腓、宫、大辟五刑被笞、杖、徒、流、死五刑所取代，但中国古代的刑罚并没有完全臻至文明。一则死刑种类繁多，执行方法残酷。对于谋反、恶逆等犯罪人即使瘐死或自杀也要戮其尸，如唐时房遗爱谋反“自杀，仍戮其尸”（《旧唐书·平阳公主传》）。元代的法律规定，“诸子弑其父母，虽瘐死狱中，仍支解其尸以徇”，“诸因争虐杀其兄者，虽死仍戮其尸”（《元史·刑法志三》）。明万历中，左都御史吴时来申明律例六条，其中之一即是在京恶逆与强盗真犯，虽停刑之年，亦不时处决，其死者下府州县戮其尸（《明史·刑法志一》）。二则笞、杖虽为轻刑，但也是身体刑，对罪犯进行毒打，使其忍受肉体痛苦，金国时“甚者置刃于杖，虐于肉刑”（《金史·刑志》）。三则执行徒、流刑时常要先行笞、杖，肉体的痛苦是必经程序。四则除了载于法典名例篇的笞、杖、徒、流、死外还存在大量的闰刑，如明清律的杂犯死罪斩、绞、迁徙、充军、枷号、论赎、凌迟、枭首、戮尸等。明正德五年（1510年），“磔流贼赵鐩等于市，剥为魁者六人皮。法司奏祖训有禁，不听。寻以皮制鞍镫，帝每骑乘之”（《明史·刑法志二》）。武宗朱厚照用人皮裹制成马鞍与马镫，经常骑乘着外出。时至光绪三十一年（1905年），中国的法律中还存在凌迟、枭首、戮尸和刺字等刑罚（《清史稿·刑法志二》）。

三是刑事司法过程中刑讯呈现常态化，不但被告人，而且控告人、证人也面临被刑讯的命运。刑讯逼供与儒家“爱人”“己所不欲，勿施于人”的仁恕精神是不相容的，历史上也有不少儒臣借用儒家的思想资源来批判和反对刑讯逼供，但由于中国古代侦查技术的落后、国家司法资源的有限，废除刑讯逼供不具有现实可能性。相反，历代以来虽间或对刑讯逼供的手段和强度有一定限制，但刑讯逼供本身却始终都是合法的，“断狱者急于榜格酷烈之痛，执宪者繁于诈欺放滥之文，违本离实，棰楚为奸，或因公行私，以逞威福”（《晋书·刑法志》）。

刑讯的手段繁多，无所不用其极，带给嫌犯的痛苦骇人听闻。翻阅史册，我们常可见到如下令人不寒而栗的记载和评论：“时法官及州郡县不能以情折狱，乃为重枷，大几围；复以缒石悬于囚颈，伤内至骨；更使壮卒迭搏之。囚率不堪，因以诬服”，“民多不胜而诬引，或绝命于杖下。”（《魏书·刑罚志》）“或有用大棒、束杖、车辐、鞋底、压踝、杖桄之属，楚毒备至，多所诬伏。”（《隋书·刑法志》）“俊臣每鞫囚，无问轻重，多以醋灌鼻。禁地牢中，或盛之于瓮，以火圜绕炙之。兼绝其粮饷，至有抽衣絮以啖之者。其所作大枷，凡有十号：一曰定百脉，二曰喘不得，三曰突地吼，四曰著即承，五曰失魂胆，六曰实同反，七曰反是实，八曰死猪愁，九曰求即死，十曰求破家。又令寝处粪秽，备诸苦毒。每有制书宽宥囚徒，俊臣必先遣狱卒，尽杀重罪，然后宣示。”（《旧唐书·刑法志》）“泥耳囊头，折胁签爪，县发燻耳，卧邻秽溺，刻害支体，糜烂狱中，号曰‘狱持’；闭绝食饮，昼夜使不得眠，号曰‘宿囚’。残贼威暴，取快目前。被诬者苟求得死，何所不至？”（《新唐书·刑法志》）“而又擅置狱具，非法残民，或断薪为杖，掊击手足，名曰‘掉柴’；或木索并施，夹两脰，名曰‘夹帮’；或缠绳于首，加以木楔，名曰‘脑箍’；或反缚跪地，短竖坚木，交辫两股，令狱卒跳跃于上，谓之‘超棍’，痛深骨髓，几于殒命。”（《宋史·刑法志二》）“刑部侍郎王仪独号惨刻，自创用绳索法，能以一索缚囚，令其遍身痛苦，若复稍重，四肢断裂。”（《新元史·刑法下刑律下》）“酷吏辄用挺棍、夹棍、脑箍、烙铁及一封书、鼠弹筝、拦马棍、燕儿飞，或灌鼻、钉指，用径寸懒杆、不去棱节竹片，或鞭脊背、两踝”（《明史·刑法志二》），“全刑者，曰械，曰镣，曰棍，曰拶，曰夹棍。五毒备具，呼謈声沸然，血肉溃烂，宛转求死不得。”（《明史·刑法志三》）由于刑讯的盛行，“诬服”“诬枉”和“诬引”的事例充斥着中国古代的史册，因刑讯致伤、致残和致死的人不计其数，一部中国古代司法史就是一部刑讯逼供史。

四是酷吏深文。比重刑更糟糕的是酷吏深文，在中国秦汉以降的历史时空里基本上是随处可见。执法的凶残常常远甚法律的野蛮，“奸吏招权，巧文弄法，货贿成市，多致枉滥。”（《隋书·刑法志》）“刀笔之吏，寡识大方，断狱能者，名在急刻。文深网密，则共称至公，爰及人主，亦谓其奉法。于是利在杀人，害在平恕，故狱吏相诫，以杀为词。非憎于人也，而利在己。故上以希人主之旨，以图荣身之利。徇利既多，则不能无滥，滥及良善，则淫刑逞矣。”（《旧唐书·刑法志》）对此，元代吏部主事贾廷瑞曾在上奏中说：“近年以来，府州司县官失其人，奉法不虔，受成文吏，舞弄出入，以资渔猎。愚民冒法，小有词诉，根连株累，动至千百，罪无轻重，即入监禁。百端扰害，不可胜言。”（《新元史·刑法下刑律下》）《史记》《汉书》《后汉书》《魏书》《北齐书》《北史》《隋书》《旧唐书》《新唐书》和《金史》都有专门的酷吏列传，酷吏深文不绝于史。

五是涉案人员常常九死一生。对于中国古代刑事司法而言，最可哀叹的是案件一旦进入司法程序，涉案人员基本上就是九死一生，刑罚执行完毕时已少有生还者。儒家的“爱人”“贵人”和“宽刑”主张并未能改善大多数涉案人员的处境。刑讯的泛滥，使不少人在案件事实查清前就殒命了。能挺过熬审领受判决的，由于死刑的普遍适用，不少人到头来也只是一个死。而万幸只被判决笞、杖轻罪的，执行同样是鬼门关，不少人毙命于笞、杖之下。对此，明弘治六年（1493年），李东阳曾言：“五刑最轻者笞杖，然杖有分寸，数有多寡。今在外诸司，笞杖之罪往往致死。纵令事觉，不过以因公还职。以极轻之刑，置之不可复生之地，多者数十，甚者数百，积骸满狱，流血涂地，可为伤心。”针对这个情况，他建议说：“请凡考讯轻罪即时致死，累二十或三十人以上，本律外，仍议行降调，或病死不实者，并治其医。”（《明史·刑法志一》）一位痛恨滥施酷刑的官员，对于考讯轻罪，即使致死累计二十或三十人以上的，也不过建议处以“议行降调”而已，其对考讯的极端容忍可见一斑。故官吏们考讯人犯时基本上可以说是毫无顾忌，着实令人哀叹。

徒刑同样生机不多，监狱条件的恶劣使许多人瘐死。汉地节四年（前66年），宣帝在诏书中曾哀叹说：“今系者或以掠辜，若饥寒，瘐死狱中，何用心逆人道也！”（《汉书·宣帝纪》）对于死刑覆奏这样的仁恕制度，也每有人担心：“四海万里，必须系以听朝命，恐自今瘐死者多于伏辜者矣。”（《宋史·韩晋卿传》）嘉祐五年（1060年），判刑部李綖上书说：“一岁之中，死刑无虑二千余。”一年中，判死刑而没有奏覆核查的就有二千多人。有宋一代虽积贫积弱，但在治理瘐死上用功却最勤，宋神宗、哲宗、宁宗和理宗都十分关心瘐死问题，先后下诏要求对瘐死进行考评和对相关官员进行处罚和黜罢。元代刑法号称宽平，但瘐死问题也十分严重，元人王思诚曾言：“州县俱无囚粮，轻重囚不决者，多死狱中，狱吏妄报其病月日用药次第。请定瘐死多寡罪，著为令。”（《元史·王思诚传》）明宣宗时，曾因为担心罪犯瘐死，特“阅囚屡决遣，有至三千人者”（《明史·刑法志二》）。

至于流刑和充军，其生还的机会就更加渺茫。发配岭南，通常“遇瘴疠死者十八九”（《隋书·厍狄士文传》）。宋代“诸州流罪人皆锢送阙下，所在或寅缘细微，道路非理死者十恒六七”（《宋史·刑法志一》）。“罪人贷死者，旧多配沙门岛，至者多死……流入冬寒被创，上道多冻死”，“春州瘴疠之地，配隶至者十死八九”（《宋史·刑法志三》）。对此，宋仁宗曾在诏书中说：“闻配徒者，其妻子流离道路，罕能生还，朕甚怜之。”（《宋史·刑法志三》）对于解押犯人戍边的效果，明人朱冕曾对明宣宗上奏说：“比遣舍人林宽等送囚百十七人戍边，到者仅五十人，余皆道死。”（《明史·刑法志二》）未等到达，一半以上的罪囚已死于戍边的路上。而闰刑的执行通常比五刑还酷。例如，明代内行厂司法开创先例，“罪无轻重皆决杖，永远戍边，或枷项发遣。枷重至百五十斤，不数日辄死”（《明史·刑法志三》）。